在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论

前言

第一章 作为事实性和有效性之间社会媒介的法律
第二章 社会学的法律概念和哲学的正义概念
第三章 法律的重构（1）：权利的体系
第四章 法律的重构（2）：法治国诸原则
第五章 法律的不确定性和司法的合理性
第六章 司法和立法：论宪法叛决的作用和合法性
第七章 商议性政治：一种程度的民主概念
第八章 市民社会和政治公共领域的作用
第九章 法律的范式

附录一：法律与道德
附录二：作为程序的人民主权
附录三：公民身份和民族认同
后记
中译者后记
中西人名对照表
参考文献
主题与人名索引

随着政治经济学和政治经济学批判所造成的这种视角转换，法律范畴失去了理论策略方面的关键作。此时，社会生活的再生产不仅仅是太复杂了，以至于无法用理性法的干巴巴的规范性图式来加以把握，而且社会整合的机制此时看来也完全是另一种类型的，也就是说是非规范类型的。用政治经济学的概念来把握的市民社会的机体解剖有一种去障揭底的效果：构成那个把社会机体结合在一起的骨架的，不是法律，而是生产关系。不久，机体解剖这个医学比喻被代之以房屋建筑的古老比喻：法律属于一个社会的经济基础之上的政治上层建筑，在这个社会中，一个社会阶级对另一个阶级的统治采取的是非政治的形式，即对生产资料的私人占用权力[Verfugungsmacht]的形式。交换价值的生产和再生产的循环，完全渗透了现代法律的社会整合职能，并把它贬为一种附生现象。与此同时，由政治经济学发现和分析的市场机制也在社会理论中起了主要的作用。关于一种非意向的、在行动者背后起作用的、匿名的社会化过程的现实主义模式，取代了关于一种由法律共同体成员有意形成和不断维持的联合体的理想主义模式。
实用性商谈的目的是为实现立法部门给定的价值和目标而选择既定条件下(比如有限资源、时间限制、对接受的抵制以及其他限制)合适的技术和策略：“行政是在一个由偶然事实构成的世界上实现公布的价值的过程。赋予行政以合法性的理想是精确和效率。行政官员要做的事情是发现和实施那些将有助于实现一些业已确定的目的的行动，当然，在此同时也不忘记这一点：任何特定的目标或目的都不等于对一种良好生活的全部要求。行政官员们要做的工作是以成本—效率方式来布置的。因为价值已经确定，行政就是以事实为取向的——有些事实是具体的或历史的，比如这世界是怎样的?有些事实是可能的，比如这个世界上什么样的行动将造成同公布之目标的符合?回答这些问题，意味着心智转向一种调研的态度。高效率地完成这个任务，通常要求进行分工和等级性控制——简言之，要求科层制。…对官员的裁量能力用公布的和一般的政策进行约束、由等级权威将其纳入一定结构，按照符合程序的方式加以实施，并且就它是否符合某种工具合理性范式进行审查——这一切，对于维持由自主的可能性，对于民主参与，都不是可有可无的。”以论辩逻辑为依据的功能性权力分立对行政产生一种任务规定，这种任务规定的典型既不是草拟法律的政府各部官员，也不是德国市政法的自治团体，而是那种“仅仅关心事实和手段”的中层行政部门。以专业方式来履行这种功能，是民主法治国中行政之合法性的重要成分。但是这种合法性不仅仅局限于此。
我的出发点是这样一个假设，即合法的立法过程的那些概念上不可避免的实用预设，加上相应的公民自治实践的建制化，使政治权力和法律之间的构成性关系具有了经验的意义。这个假设可能是有倾向性的，因为它从一开始就排除了一种经验主义的概念策略。这种经验主义概念策略从权力概念，中清除出去的，正是这个概念通过其同合法之法的内在联系而获得的规范性权威。经验主义的权力理论，不管是在行动层次提出的还是在系统层次提出的，并不忽视渗透以法律形成所构成的那种政治权力的规范性质，但它们确实把这种规范性质化约为社会权力。根据一种理解，“社会权力”表现为那些多多少少可以按合理方式来追求的优先利益能够占主导地位；然后“政治权力”可以被理解为一个社会权力的一种更抽象的、具有持久性的形式，它核准对“行政权力”的掌握，也就是对各种不同政府职位的掌握。在描绘政治权力之法律形式所表达的合法性主张、描绘诉诸特定有效性标准的合法化必要性时，如果采取经验主义的观察者视角的话，所使用的术语是不同于采取参与者视角的：法律和政治权威之可接受性的条件，被转换为对法律和政治权威的事实上接受的条件，而合法性的条件，则变成了对政府合法性之平均信念的稳定性条件。我们将看到，用这些(以及类似的）概念工具所进行的分析，使人们有可能对民主法治国的规范性自我理解作一种相当发人深思的批判。
但是，具有规范性意向的民主理论如果仅仅从社会科学 中借用客观化观点和经验主义策略的话，那就是完全另外一回事了。也就是说，这种理论的目的是证明，民主实践是可以从参与者自己的视角出发根经验主义的描述来确定合法性的。这样一种理论将说明，为什么精英和公民即使从个人利益出发，根据政治和法律的规范有效性主张是缺少认知意义的这种假设，也是能够为他们提供恰当理由来为自由主义大众民主的合法化游戏做出其具有高度规范要求的贡献的。如果有可能对这样一种民主模式加以辩护，我们关于事实性和有效性之间外在联系的问题，就干净利落地取消了意义。我们就不再有必要从字面上理解法治国的规范性内容了。
我下面将先考察维尔纳·贝克尔[Werner Beckcr)提出 的对民主的游戏规则所建议的经验主义论证的自洽性。这种考察得到的结论是不令人满意的，由此我们不得不回到我们已经碰到的那三个规范性民主模式。
贝克尔利用经验主义材料来建构一个规范性的、也就是用于论证目的的民主理论。就像一般意义上的权力表现于较强利益或意志的经验优先性一样，政治权力也表现在一种，由这种权力所维持的秩序的稳定性之上。合法性被认为是一种稳定性的标准。因为，国家之合法性的客观标准是被统治者方面的事实上承认。这样一种合法性的幅度可以从单纯的宽容开始，一直到自由的赞同[Zustimmung]为止在这里，这种具有合法化效果的赞同行为的主观理由，是在当前被接受之“世界观框架”之内才具有其有效性的；它们是无法作客观评价的。一种合法化与另一种合法化同样地好，只要它充分地有助于稳定统治。根据这种观点，即使是一种独裁，只要一种社会上承认的合法化框架使政府有可能保持稳定，也必须被认为是合法的。从权力理论的这种视角出发，理由的质量是没有经验意义的：“以为独裁只可能存在于‘刺刀的保护’之下，是自由派和民主派的一种幻觉。”
然后，贝克尔通过支配普遍和平等的选举、党派竞争和多数裁定原则等游戏规则而引人民主这个概念。当然，在一种经验主义的社会规范观——根据这种观点，规范的“有效性”[Celtung]仅仅意味着它们与有助于稳定的那些制裁的联系——背景之下，这种理沦无法把它的任务看作是对这个安排作规范的论证。相反，这种理论的目的仅仅是证明，参与者们即使是根据一种经验主义的自我描绘，也具有恰当理由来坚持大众民主的既定的游戏规则。这首先解释了为什么掌握权力的各方要遵守这些规范：“执政的那方决不会限制公民或政党的政治活动，只要他们不企图用暴力推翻政权。”相应地，在选举中败北的那一方也保持他们的平静“输掉选举的各方决不会诉诸暴力或其他不合法手段来阻止得胜方接管政权。”在这些条件下，和平的权力转移得到了保障。
贝克尔的论证可以重构为一个由三个步骤所组成的系列，每个步骤都包括两个方面。在每步上，前半步都是一种客观的解释，而后半步则设法把这种解释从观察者的视角转译成从参加者本身出发的合理选择解释。这个论证的目的是要达到这样一个“无关紧要点，”(Indifferenzpunkt]在这个点上，客观的解释也可能从参与者的视角出发而被接受为一种充分的解释。
(a)竞争性民主制的合法性产生于自由、平等和无记名选举中的多数人选票；这种制度的规则之所显得有理，其来源是一种现代人特有世界观和自我理解。这种世界观和自我理解的基础是贝克尔所谓的“伦理主观主义”。一方面，伦理主观主义把上帝面前人人平等的这个犹太一基督教理解加以世俗化，假定所有个人为原则上彼此平等的。另一方面，它用一种内在的有效性来取代义务性律令的超越性来源；也就是说，它认为规范的有效性根基仅仅在于主体自己的意志之中。在经验主义的解读中，现代自由观的意思之一，就是“个体人类所接受的规范…的有效性产生于个人的自由同意”。个人本身就是这样一些人们，他们通过自己的自由的同意行动而有意地产生规范的有效性。这种意志主义的有效性观对应于实证主义的法律观：法律包括的是一个恰当地选择的政治立法者所设定为法律的任何东西，而且仅仅包括这些东西。在批判理性主义的意义上，这种现代信念决不是经过合理辩护的，而只表达一个抉择，或者是—种事实上已生效的文化力量。
如果相关者要从参与者的视角出发把这种说明叫作为他们自己的解释，他们首先会想方设法为伦理主观主义作论证，或者是从超实证的人权当中寻找这种论证，或者也会求助于义务论对道德眼光的阐发，根据这个观点，只有那些被所有人所意欲的规范才是有效的规范。但是，经验主义教导他们的则是，这样的唯理论逃避会使他们失去这样一个特定洞见：他们认为具有规范有效性的东西，是具有不可扬弃之偶然性的东西。但是，恰恰是这种对于偶然性的意识，使民主过程的参与者感到提供给他们的这种客观说明不令人满意。他们至少需要一种目的合理性说明来解释，多数人通过的规范，为什么应该被投票反对的少数人也接受为有效的东西。
(b)在意志主义的规范有效性概念的前提之下，多数人的决定所提出的有效性主张是无法通过诉诸共同之善、对集体功利的预见或实践理性而加以论证的，因为这每一个都会要求有客观的标准。相反，贝克尔则把多数人统治之接受解释为一场经过驯服的权力斗争。如果——由于主张伦理主观主义——假定每个个人都具有平等的权力，那么，选票的多数就是具有优势力量这个事实的令人印象深刻的数量表达：“如果这样来看问题，那么对民主程序的这种辩护的基础就是…多数人的这样一种威胁：在不按照其意志而行事的情况下，将取消对放弃暴力的同意。…根据这种观点，民主的意思不过是人民当中的一方在规定时间内统治另一方。”如果人们考虑数量上的、至少是象征性地较强的那一方的威胁，在内战之潜在危险的背景下，是如何具有一种威胁性效果的话，那么时间上有限的多数人统治就显得当仁不让地是一种对少数人也“可接受的权力问题解决方案”。
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