精英的浮沉：中国企业家犯罪报告

改革开放的这三十年，是奇迹迭起的时代，是流星群飞的岁月。每一个失败都是始料未及的，是细思极恐的，更是运之所向的。这是谁的错误？是个人？命运？还是时代？这本书以专业的大家解读和严谨的科学研究方法，带我们从更高的角度抽离失败的精髓，抓住成功的捷径。

青年法学才俊及专栏作家邓学平、林海、俞飞、孙伟锋等对中国改革开放初期的著名企业家管金生、牟其中等28 个经典成败案例进行剖析。《法治周末》组织专门团队，重新梳理并添加三个内容：

一，邀请中国人民大学法学院教授、商法研究所所长刘俊海、中国政法大学教授阮齐林等法律专家对相关案例做了精彩的访谈分析。

二，邀请北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院助理教授、院长助理田飞龙博士对每个案例做了精彩的“法治点评”。

三，书中收录了法制日报与中国青年报联合发布分析企业界犯罪深层次原因的《2014 年中国企业家犯罪报告》。

另外，中国社会科学研究生院教授、博士生导师冯兴元先生为本书撰写的序言，极富价值，可以说是对处于经济大变革时代的我国法制建设的一种理性思考。

《法治周末》是法制日报主办的全国性政经周报。自创刊以来,《法治周末》以法治和人文为本，用专业的角度关注、解析社会最新动向。其在舆论界有重要的导向作用。

本书由法治周末主编肖黎明、宋学鹏、阮加文等合力完成。

序 言：以平衡的心态看待企业家犯罪

年广久：受邓小平再三保护的“资本家”

褚时健：烟王的“功劳”诱惑

沈太福：张冠李戴的死刑犯

管金生：证券教父的世纪豪赌

牟其中：困兽犹斗的中国“首富”

禹作敏：这个村支书有些强更有些横

仰融：把官司打到国际的金融大案

李经纬：是谁杀了”健力宝”

杨斌：从荷兰花卉商到朝鲜“新义州”特首

吴志剑：任性文人的赌徒生涯

孙大午：虽败犹荣 农民企业家的“大同”梦

郑俊怀：触礁MBO的乳业教父

陈久霖：代国坐牢的“打工皇帝”

唐万新：“德隆”战车的无缰之旅

胡志标：独裁下短暂的营销神话

戴国芳：宏观调控下的祭旗者

赵新先：没有双脚的腾飞

顾雏军：“国企救星”不好当

黄宏生：折于人事的彩电神话

周正毅： 从“流氓大亨”到上海“首富”

王效金：政治化企业的困局

张荣坤：人脉的市场魔力

龚家龙：民营石油大王的红顶之争

田文华：乳业的“巨人”与“罪人”

乔洪：茅台的特权诱惑

黄光裕：商者无狱？

周益明：国企硕鼠养成记

李途纯：盲目扩张的企业悲剧

 

附录：2014年中国企业家犯罪报告

后记

中国的商业传统源远流长。中国历史记载最早的商人可能是舜。他也应该是历史记载最早的“套利企业家”。《史记·五帝本纪第一》记载，舜在历山耕过田，在雷泽打过鱼，在黄河岸边做过陶器，在寿丘做过各种家用器物，在负夏跑过买卖。

我国现代意义上的民营企业是在清末民初才不断涌现的。最初官办企业、官督商办和官商合办企业较多，后来则出现很多民办企业。1895年（光绪二十一年），张謇在“设厂自救”的浪潮中筹办的大生纱厂，属于中国第一家现代意义的企业，而且采取股份制，属于官商合办；1897年夏瑞芳等人创办了商务印书馆；1901年张元济投资商务印书馆；1903年成立商务印书馆股份有限公司，属于民办。但是，民国期间，随着此起彼伏出现的军阀混战、抗日战争和内战，民营企业家阶层饱经战乱的磨难。

但是,在中华人民共和国成立之后，经过公私合营和国有化，我国的商人阶层几乎绝灭。“文革”结束时，个私经济已丧失了合法地位，个体私营经济形式几乎消失殆尽。据统计，到1978年，当时全国个体劳动者只有14万人，全国的私营企业数字为零。

在计划经济时代，差不多挣钱就是犯罪。个私经济活动被罪恶化。个体经济很容易被视作“资本主义的尾巴”而被割掉，或者定性为“投机倒把罪”。按照这个逻辑，古代的舜大概也可以按“投机倒把罪”定罪。在那个时代，个体经济倒还没有根绝，只是非法生存，苟延残喘。

本书28位企业家之一、“傻子瓜子”品牌创始人年广久最初就是非法生存。此君可谓最具传奇色彩，号称“中国第一商贩”。他生于1937年，1949年以后靠摆小摊为生，经历各种运动的风风雨雨。1963年他因“投机倒把罪”被判处有期徒刑一年，1965年摆水果摊，1966年因卖板栗被关二十多天，1972年跟邻居熊师傅学会炒瓜子手艺，转向经营瓜子，1976年就凭卖瓜子赚取上百万元。也就是说，他在“文革”结束之际，尚未开始改革开放的时候，就已经是百万元户。这可能在中国属于绝无仅有的事例。

年广久曾经三次因为经济问题被抓，其实都是因为“投机倒把”。他最后一次即1989年以经济问题被抓，按流氓罪被羁押，实际上仍然是因为“投机倒把”，最终因为邓小平1992年在讲话中提到其大名,再加上其经济犯罪本来就不成立而被提前释放。按照统计年鉴的数据，如果把1978年的消费物价指数值确定为100，到2014年的指数值就达到606.7。我们暂且把1976年的消费物价指数等同于1978年，那么按照统计数据来推算，年广久在1976年挣得了相当于2014年600多万元的利润。不过，在他的事例当中，我们可以看到消费物价指数这种统计数据是多么荒诞不经。1976年，估计1万元在芜湖市区边缘可以盖一栋小楼房，但到了2014年底，芜湖市住房均价大概为1平方米5829元。也就是说，1976年的1万元大概可以在芜湖市区边缘买1.7平方米的楼房面积。

对商业、利润或者利息的仇视或者反感，实际上属于一种古代或者前现代现象。无论是古代东方还是西方国家，早期对商业、利润或者利息持否定或者保留态度者更多，持完全肯定态度者少。我国古代以农耕为本，有着重农轻商的传统。商人赚取利润的投机行为常常被视为有悖道德。亚里士多德认为，收取利息不仅不恰当而且还违背了自然法则。他觉得，收取利息的做法也极其让人厌恶，而且这种厌恶是完全正当的，因为获利直接来自货币本身，而非货币所换取某物品的产出。亚里士多德看到，正如每个动物都会生出跟其相似的后代一样，“利息也是货币生出来的货币”。他觉得，这尤其违背自然法则。柏拉图认为偿付利息对社会安定构成威胁,建议禁止放贷。基督教教义原来反对对兄弟们放贷收息，但不禁止对外邦人如此行事。究其根由，古代人倚重熟人社会，而熟人社会强调礼尚往来。商业活动则嵌入于社会关系当中，商人处于社会阶梯的较低位置，未取得平等、自主的地位。随着市场的拓展和大社会即匿名社会的形成，商业活动越来越去嵌入化，人情交换日益让位于商业交换，商人和企业家的地位越来越平等化、自主化，市场交换越来越立基于货币上的成本收益计算，对货币的时间价值也越来越认同。企业家精神的发挥空间越大，对资本的需求就越大。没有对资本的付费，就很难取得足够的资本。通过人情交换或者自我积累所提供的资本数量毕竟是有限的。而企业家去创新或者套利，去实现市场机会，在很大程度上需要企业家利润作为其激励。因此，市场半径越大，货币经济越发达，企业家精神发挥的空间越大，人们对商业、利润或者利息的认同也越大。

在计划经济时代，对结果平等的追求往往使人回到“返祖”状态。那时候出台的“投机倒把罪”就是一例。《精英的浮沉》一书中，多位企业家因为犯了“投机倒把罪”而“中枪”，有些数次 “中枪”。

在理想状态下，企业家不需要自己拥有资本。熊彼特和柯兹纳认为，企业家不同于资本家（也就是拥有资本者），只需要具有意志和行动，不需要拥有其他任何东西。这番话足以让人感到熊彼特思想的精辟伟大。但是，企业家要实现新组合或者实现“套利”，就要有资本。如果人们说企业家拥有资本，是因为广义上理解了企业家，把企业家和资本家混在一起考虑。如果企业家自己拥有部分资金并利用这部分资金，那是他从自己借入自己的钱。

熊彼特认为，企业家可以从资本家借入资本，作为购买力基金，在现有购买力存量中注入新的购买力，从而为实现新组合而争夺本来投入于循环流转经济（一种简单再生产的经济）中的生产手段，以实现新组合，获得企业家利润。因此，在这种情况下，熊彼特意义上的“创新企业家”不需要承担资金风险，而资本家则需要。在这方面，柯兹纳意义上的“套利企业家”的情况也是如此。

熊彼特所言可能只是涉及理想状态。真正的企业经营环境中，企业家可能为了获得所需要的资本而获罪,尤其是当法规政策这种“天条”有罪的时候。在《精英的浮沉》一书中，除了“中国第一商贩”年广久之外，还有集中国“首富”与“首骗”名号于一身的牟其中都因“投机倒把”而获罪。石油大王龚家龙1988年之前就是一个年轻有为的国企经理，在双轨制经济与计划管制的时代，他以“物物交换”相对原始的方式成功解决了换购汽车、倒卖湖南香烟及经销紧俏商品冰箱、洗衣机等，赚取暴利，被视为“湖北最大的投机倒把商人”，也就是大腕倒爷，却也因此遭遇“投机倒把罪”审查整整一年，最终离开国企。

根据经济学家罗斯巴德的观点，取得他人所有权的正当手段有两个：一为交换，二为赠予。两者均符合自然法。由此看来，所谓“投机倒把”是符合自然法的。它属于你情我愿的交换，是取得他人所有权的正当手段。另外一个正当手段是赠予。“投机倒把”者实际上只是套利者，所有交换者都是套利者。他们都涉及“逢低吸进，逢高抛出”的操作，属于非常正常的商业活动，属于“套利企业家”的行为。他们只不过是发现和利用了未被利用的市场机会。按照经济学家米塞斯的观点，自愿的交换必然对双方均有利。卖出者认为其收入的货款比其保留的货物更值；买入者认为其收入的货物比其支付的货款更值。如果“投机倒把”者能够高价出货，说明货物的稀缺程度较高。这个价格就是一个信号，使得供给者增加产量，扩大供给。

 

需要特别关注有罪“天条”

 

中国改革开放的一大成果之一，就是企业家群体的重新崛起。但是，即便在改革开放以来，中国企业家群体的发展壮大仍经历了曲折的过程。各种与工商业有关的活动被罪行化，到处是雷区。改革开放的过程也体现为缓慢的去罪化或者轻罪化过程。这个过程目前仍在继续，但很缓慢。

把“投机倒把”定罪的“天条”则是反自然法的，是不符合自然正义的，因而“天条”是有罪的。但是，“投机倒把”曾经一直是我国严厉打击的对象。年广久在1963年就因为板栗贩卖而作为“投机倒把”而被正式判刑。1964年中央在批转《关于“五反”运动中对贪污盗窃、投机倒把问题的处理意见的报告》中把“投机倒把”界定为“以牟取暴利为目的，套取国家和集体的物资，进行投机倒卖、长途贩运、组织地下企业以及其他商业活动的行为”，这一概念一度把在计划经济之外的一些民间商业活动视为违法犯罪行为。1987年9月国务院界定了11种，加上单行刑事法规和其他司法解释规定的种类，合计17种。这让“投机倒把罪”成为外延庞杂、界限模糊的罪名，随之而来的问题是理论上众说纷纭，实践中难于操作，由此引发了“投机倒把罪”的存废之争。

 1993年宪法修正案第七条规定“国家实行社会主义市场经济”，使得以前被视为“投机倒把”的行为变为正常的社会主义市场经济行为。1997年刑法修订时废除了“投机倒把罪”罪名。但是，我国政府的法律体系总体上相当混乱，国务院1987年制定的《投机倒把行政处罚暂行条例》作为下位法，直到2008年1月才由国务院废除。

不过，类似“投机倒把罪”的罪名在中国仍然会冒出。比如对“暴利”论罪就是一种类似的加罪。差别在于，“投机倒把罪”往往被判刑,“暴利”罪则用计征重税来惩罚。比如网上有一份《中华人民共和国反暴利法》建议稿。提出“反暴利法旨在通过税后手段来遏制企业获取超过社会平均利润而实施的商品和服务价格垄断及价格畸高经营行为”。这种反暴利法没有抓住问题的核心，无的放矢，是反市场经济法，暴露了某种反“投机倒把”的心态。对于行政垄断企业应该反暴利，而且这种暴利往往意味着行政垄断企业借助其法定强制力对民企和消费者强加一种行政垄断定价。而且这个时候通过征以高额“反暴利税”来反暴利，其实只是政府和行政垄断企业借助强制力抢劫不当之财。因此，对于行政垄断企业，最好的反暴利就是打破行政垄断，政府退出市场，同时对民企开放市场。对于开放市场中由更高效率而致的“暴利”，则需要视之为市场对企业家的奖赏，无论这里的企业家是“创新企业家”和“套利企业家”。对企业家的奖赏也是对其企业家精神的奖赏。如果“暴利”来自于企业家的套利，那么只要更多的企业家进入市场参与“套利”，“暴利”会自行消失。如果“暴利”来自于企业家的创新，也会因为其他企业的模仿、跟进甚至更大的创新而消失。即便“暴利”较长时间存在，也是因为市场对其提供服务的奖赏。即便形成基于更高效率的“垄断”，在长期它也不可维续。短期内会存在潜在进入者的威胁，长期则必然会有新进入者的进入，两者均会影响“垄断者”的定价行为。比如苹果公司的iPhone手机就是如此，该公司只是在短期占据其多点接触手机的“垄断”地位。世界上很多家庭全家上下都买iPhone手机，是情愿接受苹果公司的“暴利”定价的，不仅情愿，而且感谢苹果公司的“剥削”和“吸血”。其实苹果公司是通过为客户创造价值而实现自己的价值。

除了“投机倒把”之外，有罪“天条”的另一个重灾区是金融领域。我国企业融资难问题非常严重，一直没有得到有效解决。政府长期以来推行严格的金融抑制政策，整个金融体系以国有金融机构为主导，优先为国有金融机构提供服务。整个政府部门保护国有垄断，歧视和抑制民营金融机构，打压企业自组织融资。

当笔者所主持《中国民营企业生存与发展环境指数研究》课题组在2015年初问及广东省100家企业有关本企业维系经营需要的融资缺口情况时，16%的被调查企业回答有很大的缺口、急需融资；73%回答略有缺口，需要融资；只有11%的企业回答无须融资。这说明多数企业（89%）或多或少有着融资缺口。当课题组问及100家浙江省民营企业有关本企业维系经营需要的融资缺口情况时，9%的被调查企业回答有很大的缺口、急需融资；82%回答略有缺口，需要融资；只有9%的企业回答无须融资。这说明大多数企业（91%）或多或少有着融资缺口。这与广东的情况类似。而且，广东和浙江省的民营企业一样，急需融资的企业较多的分布在房地产、商贸及运输行业。

广东和浙江是市场化最高的两大省份，居然融资困难如此严重，更不用说其他省份了。根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心编制的《2014中国企业家犯罪报告》，所选取的全国677名民营企业家犯罪共涉及51个具体罪名，其中与融资有关的罪名有13个，包括：虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪，非法吸收公众存款罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，集资诈骗罪，信用卡诈骗罪、金融凭证诈骗罪，合同诈骗罪，非法经营罪，组织、领导传销活动罪，挪用资金罪，以及诈骗罪。我们虽然不清楚上述677名企业家犯罪的实质问题及错判乱判情况，但从本书28位企业家的情况看，错判乱判较为严重，似乎缺乏纠错机制，明摆着错误的判决也没有办法纠正。

从全国层面看，很多与融资有关的罪名均体现“天条”有罪。比如，现在根据国际惯例，注册资本变成认缴制，这样一来，“虚报注册资本罪”就成徒有空名。但是，曾经有多少企业家因为“虚报注册资本罪”而获罪。而且，中国大多数民营企业家最初由于注册公司门槛高，均存在“虚报注册资本”的问题。有了高注册门槛，就有了“虚报注册资本”的问题，也有了与之类似的“虚假出资、抽逃出资”的问题，进而有了“虚报注册资本罪”和“虚假出资、抽逃出资罪”。取消了注册门槛，这类罪名也就失去了存在的依据。与其说企业家犯了罪，毋宁说在根本上是“天条”有罪。因为这类罪名能够把多数民营企业家作为罪犯一网打尽，收归囊中，所以这些罪被法律界为“口袋罪”。

牟其中的“信用证诈骗罪”也是部分归咎到“天条”有罪。这里“天条”不仅是金融法规，而且涉及金融政策。金融抑制政策是宏观调控政策导致融资环境恶劣。牟其中为了获得资金用于巨额投资，卷入“信用证诈骗罪”。他于2000年5月30日，被武汉市中级人民法院以“信用证诈骗罪”，判处无期徒刑，并剥夺政治权利终身。他所控制的南德集团从1994年起开始制造航向系列卫星，1995年卫星即将制造完毕，需要向国外发射机构支付数百万美元的发射费。这个时候由于国家的长期金融抑制政策和当时的紧缩银根政策，牟其中借不到银行贷款，卷入了何君与湖北轻工共同策划的一起“虚构进口货物、骗开信用证，非法占有国家资金”的行为。牟其中作为用款企业的负责人，被认定构成了“信用证诈骗罪”。

所谓“非法集资罪”也是“口袋罪”，也往往体现了“天条”有罪。比如，“非法集资罪”中的“集资诈骗罪”可判处死刑，而“非法吸收公众存款罪”可判十年以下有期徒刑。很多企业家由于无法从正规金融机构获得贷款，也无法通过上市或者发债获得资金，采取民间集资的形式。民间集资基于明晰的产权和契约自由，企业家由此获得融资，乃是企业家的基本权利。但是，政府对之设置严格的限制，使之非法化，并施以重刑。

本书中的著名企业家孙大午就被法院认定 “非法吸收公众存款罪”。孙大午的民间金融业务属于从其一定数目的员工和企业所在地周边村民借贷的民间借贷行为。这种民间借贷也是随着其企业经营业务的自然发展而发展的。这种民间借贷业务与其企业经营业务有着互联性，在企业主和企业与其社会网络和社群关系比较稳定和可预见的时候，存在着高度的信息对称性和透明度，此时金融风险是非常低的。孙大午的这种民间借贷行为事实上是提供了一种有效的金融服务。这种金融服务的成本和收益比要高于正规金融机构，从而使得其员工和企业所在地周边村民愿意把钱借给孙大午的公司，使得这种民间借贷行为能够持续。允许这类民间金融的存在将会体现一种最有效率的国民经济发展途径：让市场主体充分发现和利用经济和金融市场机会，让市场主体自身来权衡成本和收益；国家则提供市场准入和市场开放的便利和秩序空间。如果我国存在金融行业准入的最低核准标准和程序，那么有理由相信孙大午完全可以整合其他民营企业开设民营银行或者投资公司，这样也就不会出现所谓的“大午集团非法集资案”。

大午集团发展初期，通过收购粮食与农户即其社会网络成员建立了粮食收购、结算、把结算款转为借款（从民间借贷视角）或“存款”（从银行视角）的业务关系，由此建立了某种集经营业务与民间金融业务于一体的“粮食银行”。从基本概念角度看，大午集团属于从周边村庄的多个农户和村民或者从多个公司员工那儿接受民间借贷资金，而不是“社会公众存款”，因为“存款”一般与其后的贷款行为或者转存行为（如邮政储蓄把资金转存中央银行）的行为对应。没有这种行为，就不构成“存款行为”。随着大午集团经营业务增加和民间借贷资金需求量增加，大午集团自然需要出具制式借款凭证，以避免手写借条的繁琐手续，从而达到降低交易成本的目的。也就是说，大午集团的民间借贷业务的形式化（正规化）是一种自然而然的制度创新，是与其业务量变大带来的降低交易成本需要相联系的，从而也是合乎逻辑的、必要的行为。

孙大午完全本着以诚立本和契约自由的态度从邻居亲友和雇员中获得资金、支付利息，没有非法占用，没有借新还旧，没有破坏金融秩序，反而弥补了现有金融秩序的不足，各笔借款完全符合正常的合同法要求。但是，由于“天条”有罪，孙大午于2003年以“非法吸收公众存款”罪而被判有期徒刑3年，缓刑4年。

总的看来，我国立法和司法对企业家的去罪化和轻罪化虽然在进行，但在过去很长时间内进展缓慢。我们也应该肯定业已取得的进展。2007年，全国人大通过修改刑法，将死刑案件的核准权收归最高人民法院统一行使。2011年出台的刑法修正案（八）取消13个经济性非暴力犯罪的死刑。2014年4月，全国人大常委会做出立法解释，明确了《刑法》中虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪的适用范围。从此之后，“虚报注册资本罪”和“虚假出资、抽逃出资罪”这两个针对市场主体设立行为的《刑法》罪名，只适用于依法实行注册资本“实缴登记制”的传统公司，而不再适用于“认缴登记制”的新型公司。2015年8月，刑法修正案(九)取消了集资诈骗罪等九个死刑罪名。即便如此，对集资诈骗罪的判刑仍然是重刑。其实集资诈骗罪的判罪应该进一步轻罪化。其犯罪性质也仅仅类似于偷盗。