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砺练:一位执业律师的30个感悟


砺练:一位执业律师的30个感悟

作  者:刘建民

出 版 社:法律出版社

出版时间:2014年07月

定  价:68.00

I S B N :9787511864475

所属分类: 法律  >  法律实务  法律    

标  签:法律  法律实务  律师实务  

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TOP内容简介

法律执业25载,是一个不断砺练、不断积累的过程。
本书选取了30余个案例和项目,总结了律师执业过程中的30个感悟,同时也是律师应当关注的30个问题。

TOP作者简介

刘建民,河南辉县人,北京市鑫诺律师事务所合伙人律师教育背景:中南政法学院(现中南财经政法大学)法学学士;中国政法大学刑法专业法学硕士。工作经历:十四年法官、厂年律师。社会活动:北京律协政府法律顾问专委委员、环境法律专委委员、中共辉县市委党校教师。服务领域:建筑工程与房地产、投融资、公司并购疑难民商代理、重大刑事辩护。学术成果:《中国法制史新编》副主编;《招标投标法实务全书》编委;论文和余篇。

TOP目录

目录
前言我的律师执业观

民行代理篇

第1章诉讼不是解决问题的最好办法

——公路拓宽强制拆迁再审改判胜诉案
该案自再审立案至再审终结,历时近一年。有效的理论沟通打动了法官和法院,政府行政行为的合法性得到司法确认,此案引发的大规模赴省进京事件随着案件审结而平息,当地社会稳定形势趋于缓和。
诉讼是解决矛盾和纠纷的最后一道防线。但我们不应将诉讼作为解决问题的根本方法,也不能寄希望于通过诉讼解决所有问题,因为最后的办法往往是最不好的办法。
谈公路两侧建筑控制区的法律性质及相关问题

谈公路两侧建设控制区内房屋拆迁的有关问题


第2章和解是圆满的诉讼结果

——金融资产借款时效抗辩圆满和解案0
如果说,个案的胜诉结果是每一个律师的追求目标,那么,超越个案的诉讼结果,达到双方当事人皆大欢喜的理想状态,应该是律师及所有法律工作者的执业理想和价值追求。因为社会需要祥和,人与人之间需要真诚沟通,而和解、调解制度的有效运用能够使这一切成为现实。
对诉讼时效相关问题的再认识

感悟诉讼时效制度:效率价值与正义价值的博弈

——兼与最高人民法院刘敏法官商榷

诉讼时效制度:正义价值高于效率价值(文刘敏)


第3章有效的沟通是大案成功的基础

——综合授信担保免责一审抗辩成功案
由于规范的审判模式,寄希望与法官进行面对面的交流、详陈诉讼主张和理由几乎是不可能的,尤其是专业性较强的复杂疑难案件。对此,律师应当通过多种形式积极与主审法官进行理论沟通,消除法官可能存在的疑虑。要始终坚信,法律是公正的,法官是公平的。
谈保证合同成立与生效的相关问题

关于免责抗辩理由的再陈述

对有关事实证据的补充说明


第4章政府诉讼追求的是裁判均衡

——公路改建交通事故政府赔偿减责案
律师责任是说理论理。说透情理,论证法理。只有给法官一个支点,法官才能将地球撬动。作为政府的法制顾问,必须顾及领导感受和政府权威,同时也要兼顾百姓心情和群众评价。因为人民政府是人民的政府,和谐是互动的过程,也是互动的结果。
政府应否为事故埋单

——兼论疏导性交通管制与禁止性交通管制的责任后果


第5章恶意逃债者戒

——要求承担外汇借款担保责任二审胜诉案
律师应当运用诉讼技巧,追求当事人利益最大化,但一定要适可而止。当对方当事人自认为是当地政府重点保护企业因而有恃无恐的时候,他的代理律师不应一味迎合这种想法和要求,而应当在适当的时候说出恰当的话,逐步降低其期望值。因为诉讼结果取决于案件基本事实,而不是政府压力和领导关系。当委托人激情满怀地坚持诉讼,却最终等到一个不利的司法结果时,委托人永远不可能责难政府和领导,但他的代理律师则责任难逃。
谈担保人免责抗辩案件的证据把握

——对一起外汇借款担保再审案有关证据的分析


第6章违法滥讼者戒

——建筑工程款应诉二审改判免责案
律师要始终坚持一个原则:法律不应当保护违法者,更不应当让违法者因违法而获利。本案原告在签订合同时伪造印章,在合同履行中坚持按国家定额结算,并唆使有关人员罢工闹事,造成了较大影响。对此,诉讼之初,我们就合伙关系、定额适用两个问题分别展开深入论证,以确保本案胜诉。好在二审法官见多识广,是非分明,直接采用我们第一个观点,便纠正了本案。司法终究不会让滥讼者得到非法利益。
对一起工程承包合同纠纷案焦点问题的评析

本案中未完的工程价款该如何计取(文王顺广)


第7章案件事实和法律适用是“民告官”的关键

——不服污水处理费征收处罚二审胜诉案
行政诉讼案件重点审查的范围是事实认定和法律适用两个方面。要使案件取得突破,必须从这两方面入手。只要能抓住其一,深挖细查,便可绝地反击,反败为胜。本案焦点的把握是准确的。从“沟(河)渠”的概念入手,浅显易懂地分析了一审事实不清。从排污费的交纳事实和相关法律法规规定,分析了一审适用法律错误。切中肯綮,言之有据,二审法官自然要全部采纳这些观点。本案的胜诉,是畅快淋漓,毫无悬念的。
关于本案基本事实的说明

关于本案法律适用问题的探讨



第8章申诉理由应当充分,滥用诉权有害无利

——“一房两卖”双倍获赔再审胜诉案
本案也提醒诉讼律师,申请抗诉必须有充分的事实依据。断章取义,曲解法律是不可取的。虽可拖延执行一时,但误导检察机关的危害是很大的,也不可能使委托人满意。如果纯粹是拖延执行的技巧,也是极为拙劣的。因为滥讼增加了对方当事人的积怨,不利于案件的执行和解。
原审认定应支持,原审漏判应纠正

法庭焦点问题的再陈述


第9章机会渺茫不懈怠,无望之中寻战机

——隐瞒房产抵押事实适用惩罚性赔偿案
对于涉及财产纠纷案件的诉讼,委托人根本目的是实现财产利益,而不仅仅是争取财产权益。对于债务人经济状况不好的案件,不应当仅仅追求胜诉判决,而应当在整个诉讼过程中,察言观色,深入调查,巧妙及时地查找财产线索,为日后的执行铺路搭桥,创造条件。本案的执行,就是在被执行人已抵押房产的抵押时间上作出了准确的判断,并及时申请了(轮候)查封措施,才使本案出人意料地顺利执结的。
对被告答辩和反诉事实理由的针对性分析

被告违约欺诈的基本事实和原告的诉讼请求

关于商品房买卖中出卖人违约行为的法律适用


第10章完胜应当成为诉讼律师的价值追求

——改制企业追索巨额应收账款调解案
打官司好比打仗,兵戎相见,你死我活。因此,律师追求“赢”,追求法律上的胜利,是无可厚非的。但是,这不是最好的选择。
赢了官司,丢了人情。得到了财产,失去了情谊。这是有得有失。而赢了官司,对方也心服口服,得到理解和尊重,才是全面胜利,叫“完胜”,这是律师诉讼服务的最高境界。
对账函能否单独作为债权凭证使用(文韩嘉毅、刘燕、曾筱清)


第11章诉讼律师应当注重取证能力的培养和提升

——企业分立连带责任免责抗辩胜诉案
还原案件事实,揭示案件真相,是律师的责任。对于免责抗辩,不仅要说理充分,观点明确,而且还要对原告起诉的事实作出合理解释,方能消除法官心中疑虑,改变法官原有思路,取得预期效果。取证能力的培养和提升,对诉讼律师来讲是至关重要的,因为证据是律师说理论理的基础和前提。
分立公司免责抗辩理由的全面阐述

分立公司不应承担连带责任的事实依据和法律适用

关于上诉理由的针对性答辩


第12章是非分明,责任公平也是诉讼的目的

——电力设施致人损害二审减责改判案
并不是所有官司都能以输赢来划分的。例如,有罪和无罪、担责与免责等官司,可以分出输赢。而罪行轻重、责任大小等官司是无所谓输赢的。前者主要是“该不该”、“是不是”的问题,后者主要是“轻与重”、“多与少”的问题。
对于无所谓输赢的官司,诉讼律师同样应当认真对待。分清是非对错,明确责任大小是诉讼律师的主要职责,也是衡量律师工作成效的标准。尽管这个标准是专业的,但以委托人满意不满意来衡量,同样可以进行评价考核。
请求二审改判的两点理由


第13章要相信科学结论,尊重司法判决

——煤矿设备不适应地质条件反诉成功案
明知涉案支架存在问题,原告却坚持质保金的诉求。对此,解决问题的根本办法,就是依靠科学鉴定,并通过鉴定结论,找到适用本案的法律依据。反诉注定是艰难的。本案经过一审、二审、重审和终审,历时两年十个月。从诉讼结果来看,委托人的反诉是成功的。不仅剩余货款不用支付,而且让对方当事人又退回了货款47万余元,应当算是反败为胜了。虽然,终审判决对同行业相似问题没有一个令人信服的法律指引,但作为律师应当尊重司法裁决,让委托人服判息诉。
“煤安”标志与煤矿设备采购合同的关系

关于本案基本事实的再说明

假冒“煤安”标志应解除合同(文刘文华、王向前)

涉及行政许可的民事责任归责原则

关于合同标的物需要说明的几个问题

第14章净化网络环境需要全社会共同努力

——利用网络侵害名誉权赔偿损失案
这是国内首例通过直接起诉网络服务提供者,依法抵制网络侵权的典型民事案例。本案的可贵之处在于,原告敢于通过法律途径依法维护自身权利,并以此避免对所属行业造成的不良影响。诉讼结果表明,委托人通过法律途径维护了自身权益,同时,也为社会大众指明了维权的成功路径,提供了可资借鉴的经验。
网络服务提供者构成侵权

网络侵权案的法律适用

名誉侵权被告是域名服务商(文景永利、毛培、李嘉)


第15章违约失信行为不受法律保护

——合同违约适用定金罚则二审胜诉案
诚实守信是民事活动的基本原则,也是人类社会基本的道德要求。这是每一个职业法律人积极倡导的,违约失信行为不受法律保护。本案是一起背信弃义的典型案例。使正义回归,必须有充分的事实依据和法律支撑。本案的终审判决维护了诚实信用原则,对违约失信行为给予了司法否定。职业法律人应当坚持一个原则,那就是:凡是有悖情理的事情,就一定有得以纠正的法理依据,因为情与法是相通的。
对诉讼主张及其相关问题的全面阐述

关于本案合同性质、效力和法律责任的分析

对一审判决的针对性质疑

论房地产项目转让预约合同效力

房地产项目转让纠纷中预约合同和立约定金的认定(文王林清)

刑事辩护篇

第16章打破刑事证据链需要从细微处入手

——非法制造爆炸物罪被撤销案
本案中扣押物和送检物的不一致,彻底打破了指控有罪的证据链条。
诉讼律师要多学习,勤思考,善于从细枝末节入手,勇于“鸡蛋里挑骨头”。只有这样,才是对当事人负责,对法律负责。反过来讲,律师的工作也可赢得公安干警的尊重。本案中的公安机关自本案之后明确规定:凡扣押的爆炸物,在终审之前,统一存放,不再当场销毁。
送检样品不是扣押物品


第17章抓住违法之处,反击不遗余力

——生产销售伪劣产品罪不起诉案
对于异地办案,律师不仅要学会真诚和虔诚的沟通,还要学会在阅卷中发现问题,在交流中找出违法情形,更要敢于得理不饶人,穷追猛打。本案的重点是衬板是否合格,双方合同中没有对其约定标准,而公安机关却用高锰钢的标准进行了比对鉴定。这是本案的基本事实,也是案件定性的关键。案件经过了侦查、起诉、审判,但最终还是由检察机关撤回起诉,作出了不起诉决定。没有律师的执着反击,案件的处理结果或许不是这样。
质量标准未约定,鉴定结论不合法

不构成销售伪劣产品罪的事实理由


第18章领会法理是基础,实地考察要躬行

——放火罪被撤销案
接受本案咨询并与有关领导交流,是受朋友的请托。对于一个问题或者案件的准确判断,应当立足于案件事实和法律规定。一般来讲,执业律师对法律规定和法律精神的把握能力是不容置疑的,但对于案件基本事实的了解和掌握程度是存在差异的。律师不应纸上谈兵、人云亦云,要学会尊重事实,善于查明事实,唯有调查后的发言,才是准确的,才能让人信服。
放火行为未必就是放火罪


第19章法官考量的是司法习惯和量刑均衡

——拐卖儿童中收养中介定罪存疑案
判决结果是法理和事实的结合。收养中介及其刑罚适用的观点正确无疑,但本案是否属于收养中介行为,则由法官分析判断。一般来讲,法官注重司法习惯,用长期形成的思维去审查证据和裁判案件。因为这样可以少走弯路,也可以避免责任,同时可以保证量刑均衡。因此,律师说服法官应当有通俗易懂的理论观点,且有与观点相一致的事实,两者必须同时具备。本案属于咨询服务,咨询注重理论性,没有案件亲历性作基础,无法对相关证据作出准确的判断,这样也就很难有所突破。
谈拐卖儿童案件中收养中介行为的认定

为孩子生父介绍买主是否构成拐卖儿童罪(文王莉、靳莉)


第20章一审是基础,二审更多的是形式

——金融凭证诈骗定罪存疑案
根据《刑事诉讼法》的规定,二审可以开庭审理,也可以书面审理。既然是书面审理,就是通过阅卷和必要的讯问后径行判决。法官没有开庭审理的亲历性,也不能完整地看到诉辩观点,主观性和倾向性也就较强。诉讼律师应当了解这些制度弊病,正视这些问题的危害,进而采取措施保护委托人的利益。一是要把功夫下到一审阶段,充分说明,全面论证;二是采取必要的诉讼策略,力争二审开庭审理;三是在书面审理的情况下,想尽一切办法,让法官全面了解辩护意见,改变一审结果。
是挪用公款罪,不是金融凭证诈骗罪

相同相似案件的司法判例参考



第21章改变定性是目标,从轻处罚也满意

——盗窃罪罪轻辩护案
“取乎其上,得乎其中;取乎其中,得乎其下;取乎其下,则无所得矣。”意思是说,定高目标有利于激发人的动力和斗志,即使达不到目标,退其次而求之也是不错的。因此,做事要做好最充分的准备,要付出高于目标的努力来达到目标。千年圣人所言极是,办案子,也是如此。
不是盗窃,是职务侵占

本案价格鉴定结论不能作为量刑依据

量刑中应当考虑的情节

第22章证据分析和真情诉说是刑辩的两张牌

——大学生盗窃转为职务侵占辩护案
据合议庭一法官回忆,尽管主审法官当时因时间关系一度打断发言,但他心里是很酸楚的。事后看辩护词的时候,他流泪了。
委托人最终被判处了两年半,刑期之短超出了我们的想象。因此,只要说理透彻到位,表达情真意切,法官可以为之动容。
向公诉机关提出的三点意见

关于犯罪数额认定和量刑情节考量的问题
第23章要敢于对违法行为说“不”

——侵犯商业秘密罪被撤销案
本案的发生,是基于一家所谓商业秘密权利人的控告。公安机构采取的措施是,在负有保密义务的人,也就是非法转让人未到案的情况下,直接对受让人进行了网上追逃,显然是不当的。加之后来新闻媒体有关“黑工厂”的报道,更加确信了刑事追诉行为的违法性。在详陈法理和多方干预下,案件最终被撤销。但是,谁来处罚违法者,切实保护公民的基本人权,是一个迫切需要解决的问题。
立案条件不具备,损失标准未达到

非法企业的损失不受法律保护
第24章刑辩意见应当言简意赅,点到为止

——非法买卖爆炸物罪缓刑辩护案
在案件事实清楚,定性准确的情况下,证据分析和定性分析就变得没有必要。诉讼律师要明白庭审辩论对象是检察官,真正的听众是法官,而不是被告人家属和其他旁听人员。诉讼律师要了解辩论对象和倾听对象的心理感受,接受观点是首要的,取得好感才是基础。
法官注重量刑均衡。要想让被告人得到从轻判处,仅有相同的法定从轻情节是不够的,还要有与众不同的案件特殊性,这需要诉讼律师的挖掘和提炼。一般来说,定性准确的普通刑事辩护,好比求人,话少则不透,话多则添乱。诉讼律师应当言简意赅,点到为止。
适用缓刑的事实理由和法律依据

适用缓刑的法院判例参考




非诉服务篇

第25章要学会论证说理,更要学会交流沟通

——落后产能淘汰企业申报中央财政奖励资金项目
非诉事务的办理,不仅要学会把道理说透讲明,还要学会交流沟通。交流是为了让人认可、接受和支持,沟通是为了让人理解、肯定和满意。本项目中律师的工作,曾一度受到政府领导的误解,影响了委托人履行交费义务的自觉性,这是应当引以为戒的。











集团性(群体性)事务的风险代理中,沟通技巧应当特别重视。律师工作就是要办成和办好委托事项,进而实现有偿服务的目的。只有两者兼具,才是律师的成功。
水泥产能淘汰企业获得财政奖励合理合法

——28年12月3日上书国务院的主要内容

法律意见书

谈国家行政补偿制度及其执行的合理性

——兼论《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理暂行办法》的法律性质

关于申请中央财政奖励资金工作的汇报和建议

——29年8月12日致函中共H市市委书记的主要内容

关于积极配合核查工作的通知

——29年8月26日致函各位委托人的主要内容

关于为落后产能淘汰企业提供法律服务的情况说明

——2010年1月26日致函中共H市市委书记、政府主要领导的主要内容


第26章用通俗言语阐述主张,以充分理由争取支持

——煤炭资源整合后公司关闭注销谈判项目
参加商务谈判,是律师的基本业务。一般来讲,律师参与谈判活动,对方总是怀有敌意。律师首先要改变对方的不友好情绪,通过自己的善意行为和风趣语言拉近距离,增进理解。谈判是为了共识形成,协议是为了自觉履行。谈判桌绝不是战场,真诚、友好、善意、幽默是谈判时应当具备的。在欢乐的气氛中解决问题,比什么都好。
第三方介入(或者主导)的谈判,要争取第三方的支持。说服第三方要靠充分的理由。让第三方听得懂,记得牢,接受快,理解深,是律师谈判的基本功。此时,书面沟通就显得格外重要。
在欢乐气氛中形成共识

关于请求督促付款的情况反映

——2011年4月7日致函N市人民政府的主要内容


第27章项目决策需要顾问律师的参与

——综合机械化采煤项目前期法律服务
专家论证意见和一线员工决心是必不可少的。但可行性研究报告是理论的,下属的军令状是主观的,唯有失败的教训才是客观现实的。是什么导致了失败,教训在哪里,能否克服和避免等,是科学决策的关键,也是老板最愿意听到的。
顾问律师的主要工作是防范纠纷,避免失误。因此,总结个案教训,提出专业建议是律师职责所在。教训的总结是不易的,一要全面调查,包括案件分析和走访专家;二要不讲情面,敢于揭示真相。这些都需要务实敬业,需要胆量勇气。
从滑移支架案的教训谈综采项目应当注意的问题

——2012年3月19日“澳门会议”发言的主要内容

普法展业篇

第28章预防比挽救更重要

——演讲
打官司是律师的基础工作,但绝不是工作的终极目标。有理想的律师应当把预防放在首位,要总结个案教训,强化风险防范。在频发的战事中,建功立业,虽值得称道,但不是上策。刀枪入库,马放南山,才是高品位的律师服务。律师服务的最高境界,应当是让委托人无杂事烦心,无心理羁绊,使整个委托人单位处于一种和睦和谐、平稳有序状态。
走近律师职业

——29年11月11日在老干部业余大学的讲稿



行政执法中应当注意的十个问题

——2010年11月5日行政执法人员换证培训专题讲座稿

谈电力企业权益的法律保护

——2010年8月30日电力系统新入职人员职业能力培训讲稿

谈公司法务和职业经理人责任

——2012年1月16日在集团公司年会上的讲话

再谈职业经理人的信托责任

——2013年1月14日在集团控股公司新一届董事会上的发言

居安思危负重奋进

——2013年4月21日在“潜龙”成立20周年庆典上的发言

绕开仕途雷区,走出精彩人生

——谈公务员刑事法律风险防范

公司经营有风险,为人处世须慎行

——29年10月5日在企业家座谈会上的讲稿(摘要)

《道德经》经典寓义解读

——2011年6月2日在公务员年度培训会议上的讲稿(节选)


第29章宣传普及法律是律师的社会责任

——杂论
在法治社会里,法律不再是形式,将成为普遍的行为准则,得到自觉自愿的尊重、执行和信仰。人们按照既定的游戏规则为人处世,待人接物,和平共处,其乐融融。而这一切的前提,是对法律卓有成效的宣传普及。追求法治理想的执业律师,理应肩负起这一责任和使命。
法律的宣传普及,不仅仅是条文的解读,而是重在意识的培养。
“民告官”的回顾与展望

为警方聘请律师叫好

另眼看“说情”

“铁老大”惹官司的启示

是什么影响了律师的形象

公务员辞职:难道就该净身而出,分文皆无?

通俗一点儿说“诚信”



第30章关注名人诉讼,引导公众舆论

——评论
律师以诉讼为基本业务,诉讼方案、运作技巧和结果预期是三项基本功。在网络时代,对于名人诉讼这一热点问题,执业律师应当积极为社会普及诉讼知识,厘清法律关系,引导公众舆论。要把激烈的情绪引向理性,使盲从的心态变得清醒,让真诚善意的争论取代声嘶力竭的叫骂声。
“范郭之讼”系列评论之一:社会名流更应纳入普法范围

“范郭之讼”系列评论之二:美术评论的法律是非论

“范郭之讼”系列评论之三:不要让学术研讨会成为闹剧

——对“范曾诉郭庆祥侵权案一审判决研讨会”的质疑

“范郭之讼”系列评论之四:谈美术批评与名誉侵权的司法评判

——法官思维与民众观念的冲突

“范郭之讼”系列评论之五:法律视角下的名誉侵权和美术评论

——兼论“流水线作画”现象


后记八年风雨一路欢歌

再记感恩的事感谢的人

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