波斯纳法官司法反思录

中国好书榜上的编辑故事五十七：带着判别力去发现好书

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美国当代最富盛名的法官理查德·波斯纳，在本书中首度回顾了他31年的法官生涯，揭示了在此期间美国司法体系经历的改变。在某种意义上，可以把本书看作波斯纳法官个人自传的预演。他通过对自己法官之路的回顾，讨论了律师应该如何辩论以及法官如何裁决才能提升审判的公正性和社会效应。

通过回顾过去，波斯纳意在探讨司法体系当前面临的一个核心问题：日益增长的复杂性给审判带来的挑战。波斯纳认为，科技的发展、外部世界的发展，使得法官如今面对的案件越来越复杂，比以往任何时刻都更难以理解、难以决断。但面对复杂性带来的挑战，美国司法体系不是更加现实主义地对待问题，反而走向了更加形式主义或者官僚主义的道路，在人为构建的堡垒里回避真实世界的需要。在波斯纳看来，以美国最高法院大法官斯卡利亚为首倡导的法律原旨主义正是解决当前问题的头号障碍。波斯纳认为，一个好的法官首先是收集和查明事实，然后再仔细斟酌法条上下文的语境，从而得出一个合理的结论，他所敬佩的那些伟大法官，诸如奥利弗·温德尔·霍姆斯、路易斯·布兰代斯、本杰明·卡多佐、勒尼德?汉德、罗伯特·杰克逊和亨利?弗兰德利等，都是这样做的。沿着这条现实主义的道路前行，才是解决二十一世纪法律纠纷的最好方法。

理查德.波斯纳，先后以最优生和年级第一名毕业于耶鲁大学英文系（1959）和哈佛大学法学院（1962）。曾任美国联邦最高法院大法官助理、联邦政府律师、斯坦福大学法学院副教授（1968）、芝加哥大学法学院教授（1969）和讲座教授。1981年出任美国联邦第七巡回区上诉法院法官至今（1993～2000年任首席法官），同时担任芝加哥大学法学院高级讲师。

波斯纳是法律经济学的主要创建者之一，他将经济学分析的方法推广到所有的法律领域，为法律经济学的发展和繁荣做出了卓越的贡献；此外，他也是「法律与文学」和实用主义法学的领军人物。波斯纳著作众多，辐射广泛，有「一个人的智库」之誉；他的法律学术和司法实践重塑了美国的法学和法律。

苏力，北京大学法学院教授，主要著述有《法治及其本土资源》、《制度是如何形成的》、《阅读秩序》、《送法下乡》等，以及译著《宪政与分权》、《宪政与民主》、《法理学问题》、《司法过程的性质》、《国家篇·法律篇》等。

第一章：我的法官之路 15

第二章：联邦法院系统的演化 24

第三章：复杂性的挑战 34

第四章：上诉审决策的形式主义和现实主义 60

第五章：不充分的上诉审记录 73

第六章：上诉审法官的应对I：司法谦抑 83

第七章：上诉审法官的应对II：解释 99

第八章：简单与新颖：司法意见撰写与上诉辩论 130

第九章：尝试地区法院 156

第十章：能做些什么，稳健地？ 178

致谢 197

引论：法官面对的挑战

　　每件事都应尽可能简单，但别过度。

　　——艾尔伯特·爱因斯坦（据说是）

　　我讨论的问题是各联邦法院今天面对的众多挑战，并着重讨论的复杂性的增加。我的进路是个人性的，意思是，大量汲取了我本人的法官经历。这也现实，意思是，拒绝那些形式主义的法律进路。这些形式主义进路都基于一个信念，即所有法律争点问题都可以通过逻辑、文本或程序来解决，法官本人的人格、价值、意识形态、文化背景或真实世界的经验都不起任何作用。现实主义的司法传统是由一些杰出法官塑造起来的，例如，约翰·马歇尔、奥列佛·温德尔·霍姆斯、路易·布兰代斯、本杰明·卡多佐、罗伯特·杰克逊、勒尼德·汉德、罗杰·特拉诺和亨利·弗兰德利。这一现实主义传统与1920-1930年代的“现实主义法学”断然不同，尽管有重叠。后者虽也留下了印记，但只能说是雷声大雨点小。关于形式主义和现实主义，我下面很快还会多说几句，因为两者的鲜明反差对于本书至为根本。

　　我1981年12月4日宣誓成为美国联邦第七巡回区上诉法院法官（这个联邦的司法巡回区包括了伊利诺伊州、印第安纳州和威斯康辛州），因此我担任联邦上诉法院法官已超过31年了。我听取的案件口头辩论超过6000；阅读的诉讼摘要（尽管并非逐字逐句）超过15000份（许多案件没有口头辩论，但所有案件都有诉讼摘要）；我撰写的公开发表的司法意见也超过2800份。我曾同22位不同法官共同开庭，他们和我在法院服务期交叉重叠（其中有的已经辞世），这还不包括临时访审的法官。在我的巡回区的一些地区法院，主要在伊利诺伊北区东部（这包括了芝加哥），作为一位法官自愿者，我曾主持初审，主要是民事有陪审团的案件，有时也主持了审前程序和协商和解。我也还参加过地区法院的三位法官合议庭判决，并曾作为访审法官在另一上诉法（联邦巡回区上诉法院）院短时参审。在我的法院我担任了7年（1993-2000）首席法官，并因此在这一期间是美国司法委员会的法定（exofficio）成员。（如果视美国联邦法院系统为共和国的话，那么这个司法委员会可以说就是它的立法部门。）我也许是位好法官，也许很糟，或许不好也不差，但不可否认的是，我很有司法经历，即便我的经历就仅限于联邦法院系统。

　　在这么长的时间和这么宽的经历中，很自然，对联邦法官以及出庭联邦法院的律师所面对的各种具体问题，我也形成了我的判断。这些问题包括了，上诉法官在决定案件中该怎么做，他们的司法意见书又该怎样（因此，法官该如何用他们的工作人员，其中主要是法官助理），律师该如何撰写诉讼摘要和辩论案件，如何使初审过程更为准确、迅速和省事省钱又省心，如何挑选和训练联邦法官，以及当下最急迫的，联邦法院系统如何能应对日益复杂的联邦案件，而这个问题也与上述其他问题相互纠结。我们法官跟不上令人眼晕的技术（广义理解的）论语以及其他知识领域（诸如对外国文化的了解）的进步，这使得联邦案件甚至更复杂了，也因此对法官和律师都同样更具挑战性。然而，当法官谈论他们的担心时，几乎没人说到复杂性的挑战。

　　两种复杂

　　我必须解说一下这个“复杂”指什么。（我会在第三章给一个更充分的解说。）一个问题，即便不复杂，也可能很难——例如，可以是一个伦理或其他价值的问题，或仅仅是一个因没有数据因此给不出答案的问题。而当我说一个问题复杂时，意思是，这个问题的难在于涉及到难以描述的互动过程，或者，换言之，涉及一个系统而不是一个单子。这个系统可以是经济的——一个市场，例如，涉及到买卖各方之间的互动，以及竞争的各卖方之间频繁的默契互动。这个系统也可以是政治的——国际间的力量平衡，比方说。也可能是生态的，各种生物种群竞争着，各自最大化（当然了，是无意识的）自己的基因适应性。也可能是技术的——一部手机或其他复杂的机器。事实上，这个系统几乎可以是任何东西——一个商业企业，一个学院，一个活体的众多细胞，构成一个原子的那些亚原子组合，以及太阳系。

　　所有这些都是外在于法律体系的复杂范例，都是引发案件的这个外部环境的构成部分。但与其他职业一样，法官职业也产生其自身的复杂性，我称其为内在复杂性，而这又使法官应对外在复杂性的难度增大了而不是减少了。“职业人士分类的根据是所谓其了解和从事的事情的复杂程度。因此，要保持或提升某个行当的地位，就会把其干的那些事搞得更神神秘秘，通常是去掉那些实在简单的事情，增加一些令人神秘不解的层级。”在律师、法学教授、法官助理和立法者的唆使下，法官们毫无必要地将法律过程“复杂化了”——而之所以如此，部分出于他们可以无需努力理解这个给现代法院惹了太多事的复杂的真实世界。形式主义者想用一种风格复杂的法律分析（这涉及到，比方说，无数的“释法教义”，即制定法解释的原则，我们会在本书第七章讨论）来解决具体案件，但不必理解复杂的事实。与其形成反差的是，现实主义者希望以确实理解引发案件的科学或商业复杂性——无论有关事实还是法律——为基础，展开一种风格简明的法律分析。现实主义者认为，法律是或可以使之简明，但许多法律案件处理的事务本身实在太复杂，没法简约。

　　“法律让我这么干的”或“法律有其自身逻辑”，可以用这些说法来概括法律形式主义的特点。从形式主义法学的视角来看，法律就是一份文本纲要，类似《圣经》，法官或其他法律分析人士的工作就是分辨和运用这份纲要的内在逻辑。法官只是一个解释者，对自己的解释在真实世界产生的后果无所谓或近乎无所谓。他不对这些后果负责；如果这些后果很不幸，那么修改法律，改变后果，这责任在于那些“政治性部门”（法官都喜欢这么称呼政府的立法和行政部门，这可以令他们不染上政治的污渍）。按照这种观点，一个法官考量各种解释的不同后果，这就已经超出了法律。只有法律分析的正统材料——法条、宪法、法规、先例和其他法律文件——才是法律；其他一切都是政策，或政治（甚或经济！）。就像一位有名的形式主义者说的，不明觉厉，“形式主义认为法律概念就是通向文本内在解读的途径”。

　　法律现实主义比形式主义法学更难描述，因为它是法律中一切不属于形式主义的思想和实践；并且，如同我在引论一开始就提到的，它还是繁荣于1920-1930年代的一个特定的美国法律思想运动。法律现实主义在一定意义上与这个名为现实主义法学的运动截然不同，首先，法律现实主义深刻怀疑形式主义，认为形式主义更多是修辞而不是分析——这种修辞掩盖了司法决定的真正来源。现实主义者特别看重司法判决的众多后果，在这一方面，它很务实，但前提是其既关心系统后果也关心个案的后果，并因此避免短视的正义——即只关注某具体案件中的“公平”；也因此，它是分析的和经验的，而不仅仅是直觉的和政治的。所谓的系统后果包括了某教义或某决定产生的影响，对于法律的可预测性，对于案件总量，对于法院的管控度,对于其他政府部门的工作量（诸如立法部门，如果法官对制定法的语言根本不关心，就会令立法部门一片混乱），以及对于个人和公众的合理期待。

　　我是一位务实的法官，并且早在开始担心提请联邦法院决定的案件之复杂性（大多是技术的）持续增长多年前，我就注意到法律实用主义与科学很有缘分，说过“我喜欢那号子更看重科学之德性（思想开放，不说废话）的实用主义。”但为说清楚我在本书想说的问题，我又无需将法律现实主义仅限于实用主义。一种能守住自己的法律现实主义，其核心是这样一个理念，即在许多案件中，并且是在那些最重要的案件中，法官将不得不接受一个合乎情理的、一个说得通的结果，而并非能得出一个可论证、无可辩驳且“逻辑上”正确的结果。法律不是逻辑，而是经验，恰如霍姆斯的著名断言。经验属于事实的领地，因此比起形式主义者，现实主义者对事实的兴趣要大得多，而这里的“事实”还不限于法官可以从审判记录中瞄到的。今天，这种含义更丰富的事实，除了统计和其他系统数据外，还包括了许多科学发现。但科学和数据本身并不比正统法律文本更有能耐解决每个案件。什么才合乎情理，什么才说得通，这常常取决于道德感觉、常识、同情，以及其他不易转换成可测度后果算计的思想情感成分。

　　但我在此特别强调的是，对事实的开放，这里的事实一定不限于对那些见之于司法记录的事实。为说明这一点，让我讨论一下格兰特·吉尔莫（我早年在芝加哥大学法学院任职时同他的任职有所重叠）——现实主义法学的一位杰出学者——的一篇文章。该文章分析的是十七世纪英格兰的著名（或臭名昭著的）案件钱德勒诉罗普斯案；此案原告付给被告100英镑，购买被告“肯定”但未予“保证”的一颗牛黄。事实上，这不是一颗牛黄。但法院判定原告不能获得救济，理由是被告只是给予了肯定。后来对法院的此判决的理解是，未明言保证不得强制执行。尽管原告律师承认被告也许并不清楚这是否牛黄，该法院还是说，即便被告知道这不是牛黄，原告也还会败诉；而就根据这一并无法律效力的断言，后来衍生出了买方责任原则。但多年之后，未明言保证不得强制执行以及买方责任原则，这两者都名声扫地了。

　　对于这个很受批评的案件，吉尔莫评论说：“这个判例报告没有用心解说什么是牛黄，其假定的是，每个人都知道何为牛黄，就如同我们每个人都了解何为钻石一样。在思考此案时，有一天，我突然想到，我本人就完全不知道牛黄能干什么。”因此，吉尔莫查了书，很快发现，牛黄是诸如山羊这类动物胃中的一块东西，不会通过肠道排掉，又发现牛黄被认为具有极大药用价值（在17世纪，100英镑是很大一笔钱），特别是作为对付任何毒药的一种解毒剂。这一发现令吉尔莫重新思考了有关此案的已被普遍接受的智慧：“当时的人们普遍都知道，有真的或有奇效的牛黄。当时的人们通常也都一定知道，要区分真假牛黄，尽管并非不可能，却也极端困难。而无疑，牛黄是否起作用，使用者本人的心态很重要：如果我相信牛黄，也许我真的就能躲过瘟疫，但在一个理性的怀疑主义者手中，这同一颗牛黄石就会毫无作用。在这种情况下，就对仅说过——据其所知，他认为（或肯定了）这就是牛黄——但并未予以保证的卖家强加法律责任，法院也许就会迟疑。也许，17世纪的法律责任概念并不像我们认为的那么狭窄。”注意，这里来了一句妙语：“不管怎么说，这段小插曲的意味是，法律案件——以及法律规则——真的不是抽象命题，尽管我们喜欢这样说，这样谈论，似乎它们就真的如此了。案件和规则——以及事实上那些法典化的制定法——都只是针对具体事实（假定其真，而不论其是否确实为真）情况的具体回应。法律是，并且我还要大胆地说，也总是非常地，因时且因人而异的。”是的，这是现实主义法学的一个精到的洞察。作为一种实证理论，它告诉我们的是，法律决定和教义全都由事实驱动，而不是由理论驱动。作为一种规范理论，它告诉我们的是，也就该这样，法律才会起作用。

　　现实主义与形式主义之间的古老冲突如今再次激烈起来了。在我们这个技术时代，令人奇怪地且很变态，形式主义对法官和律师又有了新的吸引力，尽管形式主义是弱化了法律职业界解决这个时代的全新法律问题的能力。法律现实主义者一定比法律形式主义者更与技术意气相投——特别是因为在如今的法律中，技术因素正日益增多。下面这幅用谷歌词频统计程序制作的图就显示了这一点。这个程序用来统计一个词或短语在谷歌扫描的数百万本书籍创建起来的数据库中出现的相对次数。我们看到，在1920年，我们更可能遇到“法律”一词，比“科学”、“技术”或“复杂性”更多，或者，就此而言，比这三者的总和都多，而到了2008年（该数据库结束时），这后三个语词相对频度的总和就超出了“法律”一词的相对频度。“科学”一词的相对频度并未增加，但在1920年，科学就已经是当时社会环境的重要组成部分之一。而“复杂性”一词，并且特别是“技术”一词的相对频度已经增加了——特别是“技术”增加了好几番。

　　如果下30年，复杂性只是慢慢增长，那么未来的法官，即如今20多岁并一般说来要比时下这帮联邦法官（平均年龄，联邦地区法院法官是60，联邦上诉法院法官是62，而最高法院大法官是66）更适应现代技术的那些律师，会更有能力处理技术复杂的案件。但看起来技术很有可能继续快速进展，如果属实，那么未来的法官会受到强烈挑战，会如同当今这拨法官一样强烈，甚或更为强烈，除非是他们同技术言和，或是把技术——它已大大改善了法律搜寻——也变成法律分析而不只是法律搜寻的组成部分，也许是通过把计算机软件并入人的大脑。

　　但我需要提醒读者，即便尽可能宽泛地界定“技术”，比方说，把“金融工程”也纳入进来，这也不是现代社会复杂性的唯一来源。其他来源则有全球化、社会风气的改变以及政治竞选的融资创新，还有法律本身，包括联邦法院系统这样的内部变得日益复杂的法律制度。但是最大的挑战还是引发诉讼的那些活动本身变得日益复杂了。

　　本人不是技术人员。我本科专业是英文，我唯一的研究生教育就是法学院。我在某些学术研究中也用过微分和多元回归分析，但都颇为简单。然而，近年来，我日益担心法律这一边与另一边的数学、科学和技术间的隔阂。2004年，我出版了一本书，讨论大灾难风险，其中提到了法律文化对科学技术的抵制。这些年，作为自愿法官，我也一直在地区法院审理专利案件，发现自己撰写的涉及技术争议案的司法意见增加了。最近，偶然翻看将近20年前我接受的一次访谈，发现其中有许多观点的雏形，我将在本书详细展开。但对复杂性的关切是全新的。

　　法官的超司法写作

　　本书属于法官的超出司法范围的写作。美国法官写的这类东西真不少，部分原因是美国法官职业的侧进特点；对于先前有过其他法律职场经历的法官来说，他们懂得表达自己思想，而司法意见书并非其唯一渠道。

　　然而，许多日常事务之外的法官写作都是宣传性的：即法官在向一小部分关心下列问题的公众保证，自己工作很努力，勤勤恳恳，并且最重要的是，不关心政治——自己只适用法律，从不造法。还有一小部分令人颇为获益的作品是法官坦诚反思自己的司法哲学。其中出色的范例仍然是卡多佐的《司法过程的性质》以及霍姆斯的随笔，著名的但仅不限于“法律的道路”，以及他的信函。有些当代法官，例如，迈克尔·布丹、弗兰克·伊斯特布鲁克和哈威·维尔根森三世，都曾出色撰写了他们的司法哲学。当下有些最高法院大法官也有所贡献。还有一些法官对自己的判案进路做了一些基本描述，值得关注的例子就是曾任联邦第一上诉巡回区法官的弗兰克·科菲的《一位法官的方法》，以及一位联邦地区法院法官，弗里德里希·布洛克非常晚近的回忆录。这些著作也很有用。

　　本书混合了学术研究和个人经验；这是一个司法过程研究，同时混合了个人的回忆，参考了我自己一定数量的司法意见，还有给其他法官和司法管理者的一些建议。法官的非常规写作很少能为其他法官提供指南，我希望本书在这一方面不至于令法官读者感到有点莽撞。我很清楚，在这些法院有效的司法方法到了其他法院也许就无效，这取决于案件总量、传统、众多法官的个性，以及与最后一点相关，法官们（在上诉法院，是合议庭决定）容忍方法和司法哲学分歧的程度。我这里说的不是实质性分歧，而是，一位法官在多大程度上愿意加入他人撰写的与他本人的理解表达（如果分派他来撰写司法意见）很不相同的一份司法意见。在有些法院，流行的是“自己活，也让别人活”的文化，因此当法官认同案件结果和基本分析，也没发现其中有什么可能给未来的案件带来麻烦，那么即便他不喜欢该意见作者的阐述分析方式，他们相互间也许还是会加入他人的司法意见。而在另一些法院，一份法院的多数意见是真的被认为是共同的作品，不是获得同事宽泛认可的某位法官的作品，在这种法院，法官同事就得花点功夫来编辑修改原作者的初稿。

　　有关司法过程的学术文献，有别于法官的非常规文献，数量巨大，但法官对这一过程的反思，如果该法官既坦诚又自省，可以是对学术文献的有价值的补充。法官可能难以从外部研究。他们趋于隐秘，并且大多数法官还限制自己的助理了解他们的想法——而这些法官助理也趋于隐秘，任职助理结束很久之后，他们还常常注意保护他们的法官。此外，不当法官，你也难以想象当法官会怎样；在本书第八章，我会谈到上诉审中出现的这种想象的失败。鉴于所有这些理由，许多从外部视角撰写的司法过程的文献都不现实，经验研究则是主要的例外，因为它们运用了社会科学的方法。

　　在众多关于司法过程的信息来源中，值得强调一下司法传记。一个重要的晚近例子是，戴维·多森撰写的亨利·弗兰德利法官的传记，利用了与弗兰德利职业生涯有关的无可比拟的丰富资料。传记作者比传主的优势在于不是法官。但传主比传记作者的优势就在于他是法官。俩人都是传主法官的司法进路的解说者，但角色互补。此外，还有一些很好的记者文字，也有关司法过程，特别是有关最高法院的司法运作过程。

　　本书规划

　　本书第一章描述我是如何成为法官的，第二章描述联邦上诉法官的工作以及，更宽泛地，打我作为1962年最高法院某大法官的法官助理第一次同法院系统相遇以来，这个联邦法院系统如何改变了。尽管有许多改变都是为回应对案件总量的增加（尽管法院本身对于这一增长也有很大责任），我指出，其中也有从内部引发的变化，与案件总量有关，却不全是案件总量的产物——而反映的是组织或官僚职责的变化（请看本书第二和三章）。官僚化，或“管理主义”（managerialism），是现代美国法律体制的一个普遍特征，这促成了体制臃肿或体制扩散，很鲜明的例证就是法律引证手册《蓝皮书》的疯长（请看本书第三章）。

　　我1981年成为法官，那一年幸运地成为一个分水岭。这一年是联邦法院案件总量在20年热烈增长后尾巴。但这个结束点并不明显；一段时间内，司法改革者们继续关注如何处理案件总量的激增，如何制约进一步增长。增长确实放缓了，案件总量增长在某种程度上获得了管理。但其他，即我所说的复杂性，从那时起开始迅速增长。复杂性的增长如今还在继续，事实是还在加速，但还没为人们广泛承认这是一个重大且有威胁的趋势。技术的进展，会同向联邦司法工厂不断提供原料的其他种种社会变化，都使案件变得更难为法官理解，而这种变化也挑战我们有效应对现代性的能力。

　　第三章开始系统讨论这一挑战，但这一章也会讨论前面提及的我称之为内在的，那种自我引发的复杂性，这不是一种技术现象，而是一种组织激励和约束现象，它们共同促成一个组织内人们的行为。和其他职业人士一样，法官也不希望外行一眼就看穿了自己。他们希望自己的职业对他人很神秘，而创造神秘的方式之一就是将其所作所为加以复杂化。

　　其余各章处理的是，上诉法官（第四到第八章）、上诉律师（第八章）、初审法官（第九章），以及法学院和其他非法院的制度（第十章）都在如何应对现代联邦法院系统内这些诉讼条件（并不限于外部或内部的复杂性）的变化。某些法官和律师如今回撤到司法哲学上了，诸如法律形式主义、司法谦抑（self-restraint）以及宪法和制定法解释的各种理论（这是形式主义的一个方面）；因此他们就不必对引发案件的那些活动有多少理解。法官用来避免同复杂性直接过招的那些战略，实际上，我们会看到，主要不过是用这种复杂性置换另一种复杂性（但司法谦抑是一个例外）。他们就无法摆脱复杂性。

　　我把重点放在法律形式主义的复苏姿势，这吸引了一些法官，不去直面引发法律争议的社会环境中的技术和其他的复杂性。贯穿了全书，但特别是在第四和第七章，我会敦促法律现实主义的复兴。

　　由于着重关注复杂性的挑战，因此我区分了内在和外在的复杂性，读者也许会发现，遵循下面表格的指引，也许有助于总体把握。这个表格列数了外部复杂性的来源，受其影响的法律领域，也列数了内在复杂性的来源，以及（与这些来源交叉重叠）法官为躲避——而不是直面和克服——复杂性挑战而选择逃生路线。当然，这个表格并不完整。

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装　　帧：平装

页　　数：441

版　　次：1

开　　本：16开