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一、游戏还是战争
照理说360早已是各地法院VIP客户,遗憾的判决实在不给力。从广东高院到北京高院,360以屡败屡战换来屡战屡败。据说到最近北京二中院终审判决周鸿祎侵害金山名誉权,360系已经连败十二场无悬念。对360来说败诉不是新闻,输了多少次才是。一边在法庭不断的输,一边在互联网各项业务上茁壮成长。周教主慢抿一口茶,解释说:哥是吓大的。面对奇异的混搭场景,很多人下意识怀疑诉讼到底管不管用,或者干脆就说企业法务有没有价值。这个有意思的问题实质是互联网企业应该如何看待诉讼,或者说法律问题如何影响互联网产业。
法律是现代社会的基础,经营和竞争某种意义是在法律平衡木上的表演,动作再漂亮跌下去也前功尽弃。重大诉讼当然会对企业产生重大影响,互联网和全IT产业都不例外。不过360卷入的诉讼有个容易被忽视的细节,除了几起名誉侵权纠纷外这些诉讼差不多都是奇虎敢输对方却不能输的。以最著名的3Q大战中腾讯起诉360扣扣保镖侵权和不正当竞争为例,腾讯一旦输了盈利模式将受到重大威胁,360输了却无非要在功能上做道减法。反过来广东高院一审的360诉腾讯垄断案,变身原告的360输得起而被告腾讯就输不得。
诉讼决定企业命运甚至产业趋势的例子屡见不鲜。台积电在中芯国际刚成立就针对性的在全球展开一系列商业秘密和专利侵权诉讼,逼得中芯国际不断惨败下失血赔偿,最终连控股权也拱手相让;LG和三星这两个IT全产业链激烈竞争的冤家为争夺OLED市场展开规模浩大的专利侵权互诉,逼得韩国知识经济部以民族产业利益名义紧急调解才避免两败俱伤式死磕。不同类型诉讼对企业的影响不一。
和针对具体产品的诉讼相比,针对商业模式进行的诉讼通常威胁更大。浩方在线在2006年与神州奥美为对战平台上法庭决斗一场,诉讼的重心并不在于当时号称互联网天价的上亿索赔,更在于对战平台一旦败诉整个商业模式将被迫转变。
二、诉讼的规律
不同企业和不同产业有各自特点,对诉讼有不同的需求和依赖度。在同一企业的不同发展阶段,诉讼的重要性也可能截然不同。诉讼对企业的主要意义在于保护权利和竞争,这是两个有关联但重点不同的问题。
企业在自己重大利益受到威胁时一般会提起保护性诉讼,比如盛大文学不遗余力打击盗版网站、大众点评网为保护点评数据连续几年起诉爱帮网、腾讯诉掌中无限PICA软件及诉陈福寿的珊瑚虫软件侵权等是典型案例;百度搜索和百度文库和版权人诉的死去活来,淘宝也在商标权人火力下苦练铁布衫。百度和淘宝的案例是作为被告在诉讼中维护盈利模式,属于保护性诉讼中的另类。
很多诉讼个案同时兼有维权和竞争功能,这时要根据诉讼的主要目的区分类型。摩托罗拉在拒绝以合理条件授权苹果使用标准专利后起诉苹果侵权,在美国和欧洲都被认定违反了标准专利申请的公平合理原则(FRAND)。苹果以牙还牙在芝加哥联邦法院向摩托罗拉也提起一连串专利诉讼,分析下来都是无足轻重且对方可以轻易规避的技术。永载史册的波斯纳(Posner)大法官给互相申请禁售令的摩托罗拉和苹果都发了永久驳回裁定(Dismissal with prejudice),告诉他们现在别做梦,今后也别做梦。
诉讼是手段而不是目的。互联网的竞争性诉讼实际是产业高点的争夺而非单纯维权。很多看似无序的诉讼并非孤立和偶然,而是有产业发展和竞争格局做背书。2008年前后在沉默中意外爆发的视频版权诉讼潮虽然以维权为起因和导火索,但显然竞争才是支配因素。一方面届时的国内网络视频还在靠盗版导流量,侵权内容如绝提之水到处漫延;另一方面YouTube当红和互联网传媒概念兴起刺激了风投入场愿望,对网络视频刮目相看的互联网巨头更争相下注,一时造就了网络视频钱多人傻的空前热闹,客观的说当时各家视频网站的区别与其说是有无盗版不如说是五十步或百步。抢先吸纳大批视频版权的搜狐、酷六等网站靠常规竞争难以在最短时间里击败对手,依靠大规模版权诉讼就成了快速洗牌的首选。视频正版化固然是知识产权保护升级带来的必然现象,但那场平地旋风般的视频版权大战原动力并不是净化互联网版权而是为了竞争。有传闻视频大战是土豆和搜狐一帮情绪不好的员工电话口角引发的蝴蝶效应,其实战争爆发并非意外,当年视频产业现状预设了后来的一切。
产业格局从根本上影响诉讼,竞争是纷繁诉讼背后埋伏的主线。在技术高度密集的IT行业,知识产权诉讼高发是产业发展到成熟期之后的必经阶段。无论是苹果诉三星的跨国纷争,还是LG诉三星的韩国内战,包括本土双雄中兴和华为一度展开的全球互诉,都是大企业为争夺产业制高点而配合市场竞争对竞争者展开的法律打击。瞄准对手商业模式和核心产品的精准诉讼不仅牵制竞争者相当精力,更会对竞争者的合作者产生压力甚至使全行业不得不对竞争者的未来保持观望。如果市场竞争和法律诉讼双线突破,给对手的打击会放大一个级别,达到单纯靠市场竞争无法达到的效果。
了解诉讼规律对IT和网络企业预先有效的规划诉讼有很好的帮助。从进攻角度,应该主动对主要竞争者贴身跟踪,尤其要掌握其竞争产品的法律状态。长期而耐心的竞争分析使给对手的诉讼打击具有重拳威力,关键时刻可能一击KO;从防御角度,对产业现状和关键竞争者的充分了解可以使企业对可能发生诉争的热点提前设防,使自己风险最小化。互联网产业的白热化竞争使通过诉讼打击对手成为大概率的常规事件,充分了解对手才使企业即使遭受突袭也能迅速以诉讼反击。进攻是最好的防御是一件有趣的事,IT发展史几十年来不断证明积极防御的有效。成功的专利侵权诉讼需要复杂分析和大量取证,1年左右的准备时间很常见。近年来世界级IT企业被起诉专利侵权后往往可以在几周内提起反诉或以新的专利侵权诉讼回应,在这样短的时间内完成对复杂案件的快速反击必然是事先做好了充分准备。
三、诉讼的技巧
互联网产业的诉讼越来越从保护性向竞争性转化。在这样的大背景下,互联网企业法务必须掌握良好的诉讼技巧才能使诉讼最大化匹配竞争策略而不是成为观赏礼花。首先法务决策人应当了解产业发展和产业竞争的热点,因为竞争所在即诉讼所指。互联网企业的法务中高层兼备法律和本产业双重背景是必要的。
其次诉讼应该被纯熟运用在企业经营和产业竞争的各个阶段,而不是限于纠纷发生之后。比如在收购谈判中对自身存在法律风险的收购对象提起诉讼,能够强力挤压估值进而在谈判桌上占尽先机;在竞争对手融资或上市期间发起诉讼形同半渡而击,使对手融资机会被迫打乱,资金压力骤增并牵连正常运营。即使为了单纯的索赔目的,在对手上市节点起诉也往往管用。Google上市前雅虎就提起了有力的专利诉讼,借封杀Google广告模式逼对手让出大笔保护金;
最后,诉讼是一项专门的法律应用技术,诉讼中需要纯熟运用专业技术以更好达到诉讼目的。原告寻求侵权救济有多种途径,包括行政投诉、海关备案、民事诉讼和刑事诉讼等。民事诉讼在所有侵权救济途径中居于中央地位,但民事诉讼在很多情况下需要和其它救济方式配合使用才能达到最佳效果。单纯的民事诉讼中,停止侵权和禁令在很多情况下是比赔偿更有杀伤力的诉讼请求。三星在美国诉苹果专利侵权胜诉,苹果并不担心赔偿却不能容忍停止销售iPhone,即使只是iPhone4。最后蒙奥巴马使用总统否决权撤销了ITC对苹果的禁令。诉前禁令对保护性诉讼的原告来说格外重要,因为知识产权侵权结果有很强的扩散性,等漫长的诉讼程序走完再下禁令可能被告都已经赚足走人了。诉前禁令和请求认定不侵权同样是各有奇效的诉讼规则,运用得当可能使个案全局逆转。
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