时间终于过去了，它终于使人们看到了确定与不确定的东西。

    那么，“面对诸多新的不确定性，在一点且只在一点中出现了一种超越所有裂痕的普遍共识：‘法治’有益于所有人”。当我们今天听到这句话的时候，是否会有所触动？“法治”是否真的，或在多大程度上成了普遍共识？如果同意这句话的判断，起码是一个乐观主义者。这是美国法学家布雷恩·Z．塔玛纳哈在他的《论法治：历史、政治和理论》（李桂林译，武汉大学出版社，2010年11月）第一页写的一句话，它既是全书展开论说的源头也是最后结尾的展望。

    是的，连最臭名昭著的阿富汗战争贩子杜斯塔姆也说“现在……是用法治来保卫我们自己的时候了”（第3页）。在今天这个世界上，无论是谁上台，没有人敢于公开宣称拒绝法治；无论各自走什么路，没有人敢公开说法治不是正路。作者认定，当法治被理解为政府受法律限制时，它就是一种普遍的人类善，这一思想遗产首先是在中世纪确立下来的（第174页）。但是，口头声称拥护法治是否只具有修辞的意义？这才是真问题。作者说，即使其修辞意义多于现实意义，随着时间的推移，这种修辞会变成一种主要的文化价值，变成一种人人共享的政府与法律的观念。这是一种希望，作者最后说不能因表面缺乏进步而感到失望。我想这或许是一个值得思考的问题：从权力以修辞学统治社会到社会以修辞学转化权力的统治，这是在风雨中极为微茫的一丝希望，还是属于“道路是曲折的，前途是光明的”那样一种展望？作者在“导言”中说，“如果法治还没有坚实地发挥作用，那么，要确立法治看起来出奇的艰难。”这是我们太熟悉的一种悖论，也是中国人最揪心的世纪之问：限制权力的法治如何才能经由权力之手产生？

    法治的含义、作用和实施途径实际上并不是那么简明清晰的，即便真心想实行，仍然存在着大量的认识分歧和实践冲突。因此塔玛纳哈写这本书的主要目标就是给法治——这“当今世界最突出的合法化政治理想”——赋予更大的明晰性。可能与这一写作目标有关，作者自认为该书既是为学者、学生而写的，同时也为普通读者而写，因而它不仅在写作风格上容易接受，更重要的是扼要而清晰地梳理了法治在西方的历史渊源与当代法治的理论问题。在该书中译本出版前，已有学者撰文介绍，认为该书对于国内读者的价值甚至可能大于它在西方的价值，因为我国正处于法治国家建设的“初级阶段”，需要的是从基本的观念出发，从基本的事情做起。当然，什么样的观念与事情是“基本的”、对我们来说是最重要的，还是取决于我们对法治理想全面与深刻的理解。

    法治作为一种连绵不断的传统，起源于中世纪的三种因素：“国王与教皇间的最高权之争；日耳曼习惯法；《大宪章》，它是贵族以法律限制主权者之努力的结晶。”（第19页）在神圣观念的支持下，法治披着宗教的外衣奠立了至高无上的地位，于是有了日耳曼“抵抗权”所体现的法律高于君主的信念，人民有权抛弃和反抗违反法律的君主；而《大宪章》不仅象征着以法律限制国王权力、保护公民不受国王侵犯，而且产生和促进了“正当法律过程” 观念，其含义是至少在司法语境下必须给予最低限度的法律程序（第31-34页）。然而，当中世纪的神法与自然法的权威在近代迅速衰落的时候，法律仅仅是立法意志的产物，于是对立法者的约束便变得困难：“当政府是终极的法律渊源时，它如何（或的确如何）能够受到法律约束？”（第36页）这又回到前面谈到的悖论与揪心之问。但是，即便是在十七世纪绝对君主制度中，君主们在许多日常事务中仍是依法行事，并没有出现那种事无巨细一律凌驾于法律之上的横蛮无耻之状。一是因为依法办事也符合其利益，二是因为律师与法官的人数增多了。这是否可以让我们对“君主高于法律”的问题作出更深入的对比和分析？如果有人说在某些现代社会中，权力不受法律约束的程度可能远远超出绝对君主专制时期，这并不是什么天方夜谭。

    在第三章“自由主义”中，作者开篇即明确指出：“今天的法治完全是从自由主义的角度理解的。”（第41页）在“导言”中作者说，“西方政治传统的根本特征是‘法治之下的自由’，这是常识。”（第2页）我认为，这一角度和这一常识应该成为我们讨论中国法治问题的座右铭。关键在于，在自由主义语境中，法治强调保护个人自由，作者分别从四个方面论证在法治之下个人的自由仍然存在。第一是“自治”或“政治自由”的概念，只要法律是民主地创制的，个人就是自由的，即卢梭所说的：“一个人服从他为自己规定的法律就是自由。”第二，“只要政府依法办事，个人就是自由的”，这是“法律自由”，是孟德斯鸠表述的自由：“自由就是做法律所许可的一切事情的权利。”也就是说，做法律没有禁止的一切事情的自由。第三是“个人自由”的概念，包含个人自治、公民权利，亦即个人享有身体和思想不受政府干涉的完整性权利。第四是“自由的制度性保障”概念，就是说法律确立了政府权力的分权和制衡，自由便得到增益（以上“自由的四个论题”参见第43-45页）。他接着分析这四个自由论题之间的矛盾甚至是冲突，分析了自由主义的社会与文化语境等问题，至此，对法治的自由主义理解基本完成，说明自由主义制度没有法治就不能存在。在后面我们还可以看到，哈耶克明确地认定法治是自由的基石，是自由的主要依靠。

    应该说，如同阿马蒂亚·森所强调的“以自由看待发展”一样，是否愿意以自由看待法治，是对提倡法治者的真实检验。

    在接下来的第四章，作者对洛克《政府论（下篇）》、孟德斯鸠《论法的精神》和美国立宪者所著的《联邦党人文集》这三部塑造了现代西方法治传统的经典著作进行了评述，并考察了十九世纪的英格兰法治。关于法治与社会文化的关系，没有比英国更典型的例证了：没有成文宪法，没有明确的个人权利法案，没有司法审查，但英国正是自由主义的诞生地与法治的堡垒（第72页）。这是因为在英国存在着一种深深地植根于文化和社会中、广泛地存在于公众和官员中间的共同信念和承诺：政府的权力是应该受到法律约束的。

    第五、第六章分别论述了保守派对法治衰落的担忧和激进左派如何推动了这种衰落，无论如何，我们看到的是法治在发展与传播中所遇到的难题是复杂的，大量的社会争议和政治争议在坚持法治理想的过程中是无可逃避的。接下来讨论了法治理论的“形式理论”（形式法治）和“实质理论”（实质法治）这两个基本类型，以及每种类型的各自三种形式，考察了各自的优缺点。其中尤其值得我们思考的是“形式法治”中的最薄弱版本：“以法而治”，即我们通常所说的“依法治国”（rule by law），这并不是法治（rule of law）。尽管这已是法治问题的常识，但是却仍然被故意混淆。作者在导言中所引的一位中国法学家的话说明了两者的实质性区别：“在法治之下，法律优先并能起到制约权力滥用的作用。在依法治国下，法律地位显要，能够充当以法制主义方式管制民众的政府的纯粹工具。”（第4页）或许我们更应该指出，法治与人治的根本区别并不在于是否有法律，或者是否依法办事，而在于是否让法律具有所有个人和组织都不得超越的至高无上的地位，是否使政府的权力受到法律的限制，是否让所有冲突纠纷（包括政治纠纷）都在法律框架下解决。

作者：李公明（广州美术学院中国美术史教授）