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新民说•1902:中国法的转型(精装)


新民说•1902:中国法的转型(精装)

作  者:李贵连 著

出 版 社:广西师范大学出版社

出版时间:2018年09月

定  价:58.00

I S B N :9787559809810

所属分类: 历史  >  中国史    

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TOP内容简介

  公元1902年,清光绪二十七年,中国时局波谲云诡,清政府为摆脱政治危机,开始试图施行新政。其中不少法律改革举措与近代法息息相关,为中国法的转型迈出了重要的一步。

  本书梳理近代法的发展脉络,介绍近代法律改革的深刻背景,深入分析传统法的终结与近代法的演生,结合实践来阐述近代法律的演变与转型,并对中国法百年来存在的问题及其历史成因作出反思。其意义并不仅止于对过去真相的发掘,而更在于它所关注的内容,即近代中国法的探索之路,对于现今中国的法制建设与社会生活有着强烈的借鉴意义。

 

TOP作者简介

  李贵连,广东省五华县人,北京大学法学院教授,博士生导师,中国法律史学会常务理事,华中科技大学特聘教授,华中科技大学近代法研究所名誉所长。当代汉语学界沈家本研究第yi人。著有《近代中国法制与法学》《沈家本年谱长编》《沈家本评传》《法治是什么:从贵族法治到民主法治》《沈家本传(修订本)》等。

 

TOP目录

引 言 1902 与中国法的转型

第一章 法律改革的政治动因

 第一节 慈禧太后缓和权力危机

 第二节 收回领事裁判权

第二章 法律自身的原因:传统法与社会脱节

 第一节 法律脱离社会现实生活

 第二节 传统司法运转失灵

第三章 法律改革/法制转型:传统法的终结

第四章 法律改革/法制转型:近代法的演生

 第一节 外国法律和法学著作的翻译

 第二节 新律和新律草案

 第三节 民国法制的演化

第五章 礼法论争

 第一节 法律本原实与经术相表里:张之洞对《刑事民事诉讼法》的批驳

 第二节 因伦制礼,准礼制刑:学部对《大清新刑律草案》的驳议

 第三节 旧义与新理——批驳与反批驳

 第四节 规范各异,道德与法律应否分离:“无夫奸”与“子孙违反教令”

 第五节 国家主义与家族主义:新旧法律的原理原则

 第六节 劳乃宣的《新刑律修正案》与资政院议员的辩论

第六章 司法审判的演变转型

 第一节 “就地正法”制度和发审局制度

 第二节 各级审判厅的设立及其运作

第七章 法学研究:西方法的输入、近代法学的产生

 第一节 西方法学的输入

 第二节 西法输入对中国的影响

 第三节 20世纪初期的法学

第八章 结束语

 

TOP书摘

第七章 法学研究:西方法的输入、近代法学的产生

  西方法律法学的输入和传播,可以说是近代法律演进的学术动因。这种输入从鸦片战争时期开始,到20世纪初期,经历一个甲子,不但出现数量可观的西方法律法学译作,而且西方的“天赋人权”、自由、民主、平等等法律观念,也被先进的知识群体所接受。虽然传统的法律观念、思想并未退出历史舞台,甚至在很大一部分人中仍然根深蒂固,但是,它已不能独霸天下。输入的西方法律法学,是20世纪初年法律改革者手中的理论武器。

  虽然这些武器很破旧,很浅薄,很粗糙,但这已经是他们当时所能使用的唯一的最新式武器了。梁任公曾把近代中国对西方的学习,以器物——制度——文化这样一个公式加以概括。这个公式,基本符合中国近代向西方学习的过程,但是不能绝对化。学习、输入西方法律法学,早在鸦片战争时期便已开始,只不过输入的数量少、范围窄、内容浅陋,使人难于理解,甚至无法理解,知道了解的人很少而已。

  第一节 西方法学的输入

  晚清西方法学的输入,按时间和输入的内容划分,可以分为三大阶段,即19世纪40至50年代、19世纪60至90年代、20世纪初期法律改革年代。

  一、19世纪40至50年代

  这是国门被列强强行打开后,国人睁眼看世界的年代。对西方法律法学的认识,几乎都是通过对西方国家历史地理知识的了解而取得的。这种认识的代表有五个人五部作品。

  (一)林则徐主持翻译国际公法

  第一次鸦片战争期间,林则徐作为钦差大臣,主持战事。为了有理有力地抗击侵略者,他主持翻译了瑞典法学家和外交家瓦特尔(Vattel,旧译滑达尔)所著的《国际法》中的部分内容。当时所据版本是美国人奇蒂(Joseph W. Chitty)的英译本,而不是原版。译成汉文的段落,以《各国律例》为名,刊刻印行。

  《各国律例》共8页,1500多字,由美国医生伯驾(Peter Parker)和中国人袁德辉译出。这个翻译很简单,讲了一些当时的国际通行做法,如:外国侨民必须遵守居住国法律,“往别国遵该国禁例,不可违犯。如违犯,必有罚以该国例也”。“在欧罗巴洲中,各国除与有仇敌之数国,此外人人皆可游行,国国可以进口。一经准其进口,就当遵顺其律例。我思律例之设,原为保存身家性命起见,非关遵其例即子其民之理。国家立法,应须如此。而外国人一入其地,即该凛然尊顺。国家抚有天下,治理亿兆,而律例亦不止此。自法制一定,普天之下,莫不遵守。故外国有犯者即各按各犯事国中律例治罪。其犯罪之意,不过令人保全身家性命也”。又,国际贸易应遵守公法。区别于古代“公法”,带有国际公法涵义的“公法”一词,第一次在这里出现。当时理解为:在他国贸易,“但有人买卖违禁之货,物货与人正法,照办”。这是国际通行之法,也就是“公法”。

  瓦特尔的《国际法》在18世纪曾风行欧洲。以上翻译,目的十分明确:用公法反击英国的侵略。所以,林则徐在反驳英国的鸦片贸易时说:“别国人到英国贸易,尚需遵英国的法度,况天朝乎?”鸦片危害中国,中国立法禁止鸦片贸易,禁止吸食鸦片,违者必死。英国人到中国贸易,必须遵守中国法律;违者按中国法律处罚。用属地主义原则批判侵略者,确实是义正词严,无懈可击。这些思想在古代都是没有的。

  (二)魏源《海国图志》对西方国家法律制度的描述

  《海国图志》是近代中国第一部介绍西方国家地理历史的著作,在介绍西方国家历史地理过程中,也介绍了西方国家的法律制度。由于清朝长期实行闭关锁国政策,国门打开后的这本介绍西方世界的历史地理著作,对西方国家历史地理的描述很不准确,对西方国家法律制度的介绍也是如此,只有朦朦胧胧的认识。

  例如,在《海国图志》卷三十七“大西洋总沿革”中,魏源对欧洲诸国的政治法律制度,作这样的描述:

  欧罗巴诸国,赋税不过十分之一。民皆自输,无征比催科之法。词讼极简,小事里中有德者自与和解,大事乃闻官府。官府听断,不以己意裁决。所凭法律条例,皆从前格物穷理之王所立,至详至当。官府必设三堂,词讼大者,先诉第三堂,不服告之第二堂,又不服告之第一堂,终不服则上之国堂。经此堂判后,人无不听于理矣。讼狱皆据实。诬告,则告者与证见,即以所告之罪坐之。若告者与诉者,指言证见是仇,或生平无行,或尝经酒醉,即不听为证者。凡官府判事,除实犯真赃外,亦不先事加刑。必俟事明罪定,招认允吸,然后刑之。官亦始终不加詈骂,即词色略有偏向,讼者亦得执言不服,改就他官听断焉。吏胥饩廪,虽亦出于词讼,但因事大小以为多寡,立有定例,刊布署号,不能多取。故官府无恃势剥夺,胥吏无舞文诈害。此欧罗巴刑政大略也。

  卷五十九《外大西洋·弥利坚总记上》,介绍美国政治法律制度说:在美国,“立一国之首曰统领,其权如国王”。统领由选举产生,国家“所有条例,统领必先自遵行。如例所禁,统领亦断不敢犯之,无异于庶民,而后能为庶民所服”。因此,在美国,“国人以律例为重,不徒以统领为尊”。审判机构分三种:京察院,巡按察院,京察院(最高法院)法官共7人,“一正六副,每年正月齐集会审各案”。各级察院审理案件,“凡原告被告有愚蠢者,则有人代为书状,并同上堂代诉。人犯既齐,察院兼择本地矜耆以助审。矜耆少则十二人,多则二十四人。除本犯之亲友兄弟外,即先知有此事者,亦不能预。既审后,出而会议,遂定曲直。众矜耆将情由写明送呈察院而退。察院观其是非,照例定罪”。除此之外,这部著作对其刑法、刑罚、监狱,亦有介绍。

  前面说了,魏源《海国图志》对西方历史地理政治法律制度的介绍并不准确,而且由于观念没有根本变更,语言也是古色古香。它的作用在于告诉人们,在老子天下第一、天朝上国的外面,有一个庞大的世界,有一套不同于天朝的政治法律制度,而且这套政治法律制度有其长处。魏源朦胧意识到,这套政治法律制度,可能就是西方国家强盛的原因。这种介绍对冲击盲目自大的天朝中心观是有作用的,很可惜当时的专制统治者,并没有在战争的失败中吸取教训,继续沉溺天朝上国的美梦,不予重视过问。而东邻日本,则视之为宝,连续翻刻,把它作为启蒙认识世界的教科书。

  (三)徐继畬的《瀛环志略》

  徐继畬写《瀛环志略》的时间,与《海国图志》几乎同时,目的相似,但出版时间比《海国图志》晚了几年。学术界有人认为,《海国图志》是睁眼看世界之第一作,而《瀛环志略》则是中国人正眼看世界第一作。原因是,《瀛环志略》写作时间很长,经过了作者的艰苦考证,因此,书中所介绍的西方历史地理比《海国图志》准确,更接近科学。

  《瀛环志略》在介绍世界历史地理的同时,也介绍了西方的政治法律制度,确实比《海国图志》准确,如介绍法国议会制度:

  其制宰相一人,别立五爵公所。又于绅士中择四百五十九人,立公局。国有大政,如刑赏征伐之类,则令公所筹议。事关税饷,则令公局筹办。相无权,宣传王命而已。

  又,英国议院:

  英国之制,相二人,一专司国内之政,一专司外国之务。……都城有公会所,内分两所:一曰爵房,一曰乡绅房。爵房者,有爵位贵人及西教师处之;乡绅房者,由庶民推择有才识学术者处之。国有大事,王谕相,相告爵房,聚众公议,参以条例,决其可否。复转告乡绅房。必乡绅大众允诺而后行,否则寝其事自论。其民间有利病欲兴除者,先陈说于乡绅房。乡绅酌核,上之爵房。爵房酌议,可行则上之相,而闻于王。否则报罢。民间有控诉者,亦赴乡绅房具状。乡绅斟酌拟批,上之爵房核定。乡绅有罪,令众乡绅议治之,不与庶民同囚禁。大约刑赏征伐条例诸事,由爵者主议;增减课税筹办帑饷,则全由乡绅主议……又英国听讼之制,有证据则拿解到官。将讯,先予齐民中选派有声望者六人,又令犯罪者自选六人。此十二人会同讯问。辩其曲直,然后闻之于官,官乃审讯而行法焉。

  徐继畬对美国第一任总统华盛顿极为推崇,在记述其领导美国独立战争并建立美国后,又述其建制:

  仍各部之旧,分建为国。每用正统领一,副统领佐之,以四年为任满。集部众议之,众皆曰贤,则再留四年(八年之后不准再留)。否则推其副者为正。副或不协人望,则别行推择乡邑之长。各以所推书姓名投匦中,毕则启匦,视所推独多者立之。或官吏,或庶民,不拘资格,退位之统领依然与齐民齿,无所异也。各国正统领之中,又推一总统领,专主会盟战伐之事,各国皆听命。其推择之法,与推择各国首领同。亦以四年为任满,再任则八年。

  徐继畬的这部著作,同样很快被日本引进,而在中国则影响很小。

  (四)梁廷楠的《海国四说》

  梁廷楠的《海国四说》成书于1846年即道光二十六年,与《海国图志》和《瀛环志略》同时。这本书与魏书、徐书的区别,主要在于梁书只讲四个国家,魏、徐两书讲全世界。梁书没有两书出名,但是据我的看法,由于它只讲四个国家,因此该书对这四个国家的历史、制度的描述,比魏、徐两书要准确深入。下面我转录一段它对美国刑罚、罪名的描述:

  刑法之通行国中者三:一曰缢死,二曰收监,三则罚银。无枭首、充发、笞杖等刑。罪名之等十:一曰反叛,二曰杀人,三曰打劫,四曰放火,五曰强奸,六曰奸情,七曰冒名伪造,八曰窃盗为非,九曰相斗相争,十曰醉后胡为。定罪之法:凡反叛及海盗者,并拟缢死;杀人者定以缢罪。按:缢死与中国绞立决同。定缢罪,似与绞监候同矣。然不闻有拟缓减者。强奸者、打劫者、放火者,或拟缢,或永远监禁;余或收监,或罚银以赎,则以时议之而已。

  这种表述,当时中国的读书人是应该能看懂的。另外,这本书还详列美国建国后的新议国例17条。这17条国例是不是国会颁布之法,需要比较才能清楚。因文字过长,我就不说了。有研究兴趣的人,不妨比较一下。中西比较,这是最实际的题目。

  (五)洪仁玕的《资政新篇》

  洪仁玕是太平天国的干王。《资政新篇》于1859年刊行。学术界认为,这是一部具有资本主义色彩的施政纲领,也是中国近代第一个比较完整的资本主义建设方案。在这个纲领中,洪仁玕提出28条立法建议。这些建议包括:修筑铁路,开通水路,制造火车、轮船,开挖矿山,兴建邮政,开设银行,兴办保险,奖励发明,保护专利,创办报纸,设置新闻官,成立士民公会,兴办医院等等。这些东西都是西方近代社会才有,而中国传统社会并没有的舶来品。但因太平天国运动失败,它便只是一部纸面纲领了。我们要从思想层面理解它的时代意义。

 

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装  帧:精装

页  数:312

开  本:32

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