期货及衍生品法律评论（第1卷）

曹越 主编

【上衍法治论坛】

我国期货立法的八大难点问题  尹中卿 

新“国九条”推进期货市场更好服务实体经济 姜洋 

【期货立法】

期货法立法宗旨、调整范围及整体框架研究 程红星 

美国期货市场交易方式的发展和监管研究

——对我国期货立法的启示和借鉴  尚敏余猛 

我国期货法律制度的创新性研究

——以立法模式为切入视角  贾平刘攀琼 

金融基准操纵：垄断、欺诈与法典化

——兼论《刑法》第182条操纵证券期货市场罪的完善  宋澜 

【监管研究】

美国CFTC自动化交易监管规则立法进展及争议探讨  张孟霞 

美国期货市场操纵行为认定研究  程红星王超 

期货跨市场操纵的界定与立法完善  汤欣杨青虹 

我国操纵期货市场罪适用与完善问题研究 李昱丞 陈献 

期货内幕交易相关法律问题研究  杨宏芹张岑 

【业务探讨】

期货市场中央对手方:理论内涵与制度构建 叶林 邹启钊 钟维 

期货品种上市制度研究  焦增军 

期货保证金基础法律关系及相关制度完善研究 张翼飞 

金融期货市场错单交易处理制度研究 李明良 普丽芬 

期货合同民事法律关系及其特征探析

——以合同客体、内容为中心  王飞云 

【市场观察】

“互联网 ”时代股指期货相关新型违法违规活动与监管应对研究 刘道云 

期货公司强行平仓的通知义务  张啸尘王超 

我国场外金融衍生交易担保制度及其完善 赵姿昂 

票据衍生品创新的可行性法律研究  唐波黄骜 

【域外法制】

境外衍生品市场中央对手方清算所有序清算法律制度研究 赵国富 

美国商品期货内幕交易法的最新发展及内幕交易第一案  贺绍奇 

美国个股期货交易的监管历史与改革思路［美］桑福德·A.法音著 韩文辉 卫志鹏译 

泰国《2003年衍生品法》（2008年修订版）译介  李铭 龙晶晶 

征稿启事

　　序言

　　20世纪90年代初期，我国现代期货业开始起步。经过20多年的探索发展，我国期货市场发展成绩斐然。截至2017年，我国共有3家商品期货交易所和1家金融期货交易所，已上市55个期货品种，包括5个金融期货品种、1个金融期权品种、47个商品期货品种、2个商品期权品种。全国共有149家期货公司，下设65家风险管理子公司、11家资产管理子公司。行业总资产5500余亿元，全市场资金总量和投资者分别为4900多亿元和120多万个。商品期货成交量已经连续8年居世界第一位，金融期货重要性日益显现，市场运行日趋规范，监管有效性不断提升。期货市场在发现价格、风险管理等方面发挥了积极作用。

　　期货及衍生品的发展，离不开法律制度的保障。随着我国期货市场的发展和依法治国、依法治市理念的深入，目前我国期货市场已经形成了以国务院发布的《期货交易管理条例》等相关行政法规为核心，中国证监会发布的《期货交易所管理办法》等部门规章和规范性文件为主体，期货交易所、中国期货业协会制定的自律管理规则为重要组成部分的制度规范体系。此外，司法机关还针对期货市场的特殊性，制定并发布了关于审理期货纠纷案件的专项司法解释。

　　不过，对比期货市场的发展和期货法治建设进度，可以发现我国期货法治建设与期货市场发展速度之间还存在一定差距。我国期货市场在国际上已经享有一定的影响力，但与之对应，我国期货市场基础性法律制度一直缺失。2008年国际金融危机后，世界银行和国际货币基金组织在对我国金融体系稳定性评估后，明确指出我国期货市场法律层级不足，我国期货和其他衍生品市场迫切需要一部基础性法律。制定期货法是提升我国期货市场的法律位阶，统筹场内场外衍生品市场发展，保护投资者合法权益，推进期货市场对外开放的必然要求。

　　党的十九大报告明确将全面依法治国作为新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略，要求深化依法治国实践，推进科学立法、严格执法、公正司法、全面守法。科学立法必然要求我们以科学理论为立法指导，以深入研究为立法前提。中国金融期货交易所作为一家经国务院同意，中国证监会批准设立，专门从事金融期货、期权等金融衍生品交易与结算的交易所，长期以来一直致力于推动我国期货及衍生品法律研究，特别是与金融期货相关的法律问题的研究；配合中国证监会和全国人大开展期货法立法工作，组织相关学者对期货法的调整范围等12个期货及衍生品市场的基础性问题进行研究；每年还会根据业务需要组织专题研究；非定期组织来自学术界和实务界的专家共同探讨相关法律问题，跟踪境外情况，组织翻译境外期货及衍生品监管的法规和书籍等。此外，中国金融期货交易所还积极参与筹备上海市法学会金融研究会期货及衍生品法律专业委员会，搭建期货及衍生品法律研究平台。

　　为更好地推广研究成果，吸引更多的专家、学者关注期货及衍生品法治建设，中国金融期货交易所组织出版《期货及衍生品法律评论》。《期货及衍生品法律评论》定位为期货及衍生品法治研究的专业性出版物，兼具理论性和实务性。我们希望《期货及衍生品法律评论》能为从事期货及衍生品法律研究的专家提供更广阔的平台，成为我国期货及衍生品法治建设的重要理论平台，为制定我国期货法和实现期货及衍生品市场依法治市发挥切实的作用。

　　中国金融期货交易所党委书记、董事长

　　2018年3月

　　卷首语

　　目前，我国还没有专注于研究期货及衍生品法律问题的公开出版物，相关研究成果往往只能发表在证券法类出版物或者期货类出版物中。《期货及衍生品法律评论》的编辑出版，有望弥补这方面的空白，吸引更多人关注、参与期货及衍生品法律研究，促进期货及衍生品法律研究工作的发展。经过半年多的筹划和准备，《期货及衍生品法律评论》（第一卷）终于付梓。在这里谨向有关部门和领导的大力支持，各位作者的不吝赐稿，编辑们的辛勤劳动，法律出版社的通力合作，表示诚挚的感谢。本卷包括如下栏目及文章：

　　【上衍法治论坛】收录了全国人大财经委副主任委员尹中卿、中国证监会副主席姜洋在第十一届上海衍生品市场论坛全体大会与法治论坛上的致辞和讲话稿。

　　【期货立法】收录了四篇论文。

　　期货立法的基础是厘清期货法的立法宗旨、调整范围以及整体框架。通过深入研究境外市场相关期货立法经验及我国期货市场实际，《期货法立法宗旨、调整范围及整体框架研究》一文认为，期货法的立法宗旨应为"规范运行、风险防范、促进发展和投资者保护"，兼顾规范、监管和发展；调整范围是场内交易，同时应考虑将特定场外交易纳入调整范围的问题；整体框架包括总则、期货交易所、期货公司、交易行为、期货业协会、期货结算机构、期货服务机构、期货场外交易、期货投资者保障基金、监督管理、法律责任和附则等内容。

　　从某种意义上来讲，期货交易方式的制度安排决定了期货市场的功能发挥。为此，美国《商品交易法》、美国商品期货交易委员会监管规章和美国的期货交易所的规则对期货市场的交易方式作出了较明确的要求。《美国期货市场交易方式的发展和监管研究--对我国期货立法的启示和借鉴》一文认为，同美国相比，我国对期货交易方式的规定较原则，市场对期货交易方式的理解和认识还不统一。有必要在研究美国期货市场经验的基础上，结合我国期货市场的特征，在未来期货立法中，从突出期货交易机制竞争特征、明确"国务院期货监督管理机构批准其他方式"的含义、增加期货市场交易方式的种类等五个方面，进一步完善期货市场交易方式的规定。

　　期货法的立法模式，特别是与证券法的关系，不仅是一个理论问题，更是一个本土化实践的实践问题。《我国期货法律制度的创新性研究--以立法模式为切入视角》一文认为，每个国家对立法模式的选择都有其相应的价值取向，存在对自身历史发展、市场环境、法律背景等诸多因素的考量。结合我国现有实践来看，考虑到不同衍生产品属性以及交易机制的差异，建议采用期货市场单独立法与分别监管模式。具体制度设计，可以围绕基本原则、投资者保护、风险控制、监管制度、法律责任、救济途径这六个方面进行构建。

　　金融基准突破了传统理论界对"市场操纵""价格操纵"的认识，也对现有以"欺诈"为要件的监管法律框架提出了挑战。结合美欧对基准操纵行为规制的经验，《金融基准操纵：垄断、欺诈与法典化--兼论〈刑法〉第182条操纵证券期货市场罪的完善》一文认为，增强基准计算数据的"客观性"并不能有效预防操纵，建议从如下方面进行防范："数据换准入"增加透明性、分解"价格"与适用价格报告条款、《中华人民共和国刑法》中新增"操纵市场基准罪"。

　　【监管研究】收录了五篇论文。

　　现阶段，如何认识自动化、程序化、高频交易，以及采取何种监管方式，是世界各个国家和地区监管机构面临的一个棘手问题。《美国CFTC自动化交易监管规则立法进展及争议探讨》一文认为，对于证券期货市场程序化交易监管研究而言，美国《自动化交易规则提案》及其补充提案的发布是很好的参考经验和研究素材，通过它我们不仅可以看到美国监管机构在自动化交易相关问题上的态度和监管措施构想，也可以从提案反馈的公众意见中更全面地思考程序化交易监管的重点和难点问题，为科学合理制定我国相关监管规定提供借鉴。

　　从国际上来看，美国期货市场各类制度相对完备，操纵行为等违法违规行为的研究和制度建设有值得我国借鉴之处。《美国期货市场操纵行为认定研究》一文从美国期货市场操纵行为的定义及类型、构成要件、立法沿革、监管最新发展趋势、近期相关案例等方面，对美国期货市场操纵行为的认定问题进行了研究。传统上以影响市场价格的能力、人为价格、特定故意、因果关系为认定期货市场操纵行为必不可少的要件，但随着美国《多德-弗兰克法案》的生效，部分构成要件的要求开始有所松动。

　　期货跨市场操纵，是指行为人利用期货市场与股票市场、债券市场等现货市场、另外期货市场、场外市场等相关市场之间的关联性和价格联动机制，进行的操纵行为。《期货跨市场操纵的界定与立法完善》一文对期货跨市场操纵行为进行界定，并探讨该种违法行为的理解分析路径；通过对期货跨市场操纵经典案例的考察以及境外市场期货跨市场操纵立法模式的分析，并结合国内现行跨市场操纵规定，提出了未来期货法中反期货跨市场操纵的条文建议。

　　期货市场操纵行为是《刑法》明确规定的一类犯罪行为。《我国操纵期货市场罪适用与完善问题研究》一文以构成犯罪的期货市场操纵行为为研究对象，通过对《刑法》与《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》相关条文的研究，认为《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》作为司法解释的效力存在不确定性；同境外立法模式相比，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的部分规定也存在不当之处；操纵期货市场领域行政立法滞后于《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，导致违法与犯罪未能妥善衔接。建议完善司法解释，并及时修正前置法规，完善期货市场法律体系。

　　2017年10月，因"光大乌龙指"引发的"杨某某诉证监会案"历时4年正式落锤。《期货内幕交易相关法律问题研究》一文结合光大异常交易事件的相关问题，从内幕信息的认定、知情人的认定、内幕交易行为标准的认定以及内幕交易民事诉讼因果关系的认定四个方面对我国期货内幕交易的相关法律问题进行了研究，并结合光大证券案和现有相关规定，对认定这四个要件的标准进行了逐一讨论，为我国司法实践中认定期货内幕交易提供了重要的参考和借鉴。

　　【业务探讨】收录了五篇文章。

　　中央对手方是期货市场的基础性制度，系应期货市场的风险防范需求而产生，具有不可替代的功能。《期货市场中央对手方：理论内涵与制度构建》一文认为，期货结算机构成为中央对手方的解释路径包括合约更替等，其中合约更替更有优势。而合同权利义务的概括转移，在我国现行法律制度下也是一个可替代的选择。期货结算机构作为期货交易的中央对手方，在合约履行中应当承担直接的合同责任，而非担保责任。我国现行一些法规、司法解释认为期货结算机构是期货交易的一般保证人，此种观点与中央对手方制度的要求不符，应当予以妥当解释。应当从明确概念和制度构建两方面同时入手，在我国期货法中正式建立中央对手方制度。

　　《期货品种上市制度研究》一文对我国期货期权品种上市制度的历史沿革进行梳理，并在借鉴境外主要期货市场期货品种上市制度经验教训的基础上，从制度之外以及制度自身两个维度，提出了完善我国期货期权品种上市的建议：一是推进交易所体制改革，捊顺政府和市场关系，推动市场对外开放和提升对期货市场的认识；二是规范上市审批的性质和程序、区别对待不同品种和慎重引入委员会、试运行等创新。

　　期货交易保证金制度是期货市场的重要制度之一，其被誉为防范期货市场系统风险的第一道屏障。《期货保证金基础法律关系及相关制度完善研究》一文在认真探讨期货市场保证金法律属性、比较资金和有价证券作为保证金异同的基础上，提出可以将期货保证金置于我国现行民商法框架下，将其解释为一种质押担保制度，并建议在上位法层面，将保证金制度的基础法律关系明确为质押关系，并对保证金的处置、孳息收益以及豁免破产取回权等特殊制度予以规范。

　　2013年"光大乌龙指"事件后，错单交易处理制度再次引起国内监管层和学术界的关注。错单交易处理制度在我国应当如何构建，成为一个值得关注的话题。《金融期货市场错单交易处理制度研究》一文以金融期货市场中的错单交易制度为研究对象，从基础理论对错单交易处理制度的必要性进行分析，对境外交易所的错单交易处理制度进行对比研究，并在此基础上，结合我国金融期货市场的现状，对我国引入错单交易处理制度提出相关建议。

　　期货合同是期货市场的重要要素，厘清期货合同相关的各类法律关系是解释期货市场各类法律关系的前提。《期货合同民事法律关系及其特征探析--以合同客体、内容为中心》一文结合合同法理论，对期货合同的标的、内容、特征等内容进行分析，认为期货合同的标的是博取差价收益的机会。合同的内容不仅包括双方签订的期货合同，还包括相关法律、法规和交易所业务规则。期货合同是选择之债，是继续性合同，也是射幸合同。文章最后基于这些分析对我国期货法的立法提出了相关建议。

　　【市场观察】收录了四篇文章。

　　近年来，随着互联网的发展，股指期货违法违规行为出现了一些新情况、新特点。《"互联网 "时代股指期货相关新型违法违规活动与监管应对研究》一文以新近出现的与股指期货相关的违法违规活动为研究对象，归纳总结了新型违法违规行为的表现形式、特点，同时从法律角度对这些违法违规行为在现有法律制度框架下的性质进行了分析。该文建议进一步完善股指期货法制建设、加强中国证监会的监查处置力度、建立多部门监管协作制度、自律组织，有针对性地加强自律监管。

　　强行平仓制度是期货市场的一项重要风控制度，在实践中如何合法、合规地实施强行平仓措施是期货公司面临的一个重要课题。《期货公司强行平仓的通知义务》一文从强行平仓规则确立的目的和法律性质出发，对期货公司强行平仓中的通知义务进行了深入的分析，认为期货公司在强行平仓中的通知义务分为追保通知和强平通知。追保通知为期货公司的法定义务，通知应当符合相应程序要求，并应给客户留出合理的追保时间；强平通知则可通过合同约定予以免除。

　　担保制度是场外衍生品市场发展的一个重要保障，相关担保制度的缺失将会为场外金融衍生品市场的稳健发展留下隐患。《我国场外金融衍生交易担保制度及其完善》一文首先介绍了ISDA信用支持文件，并结合英国、美国、德国关于场外衍生交易担保制度的相关规定，对我国场外金融衍生品交易担保的立法现状、我国场外金融衍生品交易担保制度与传统担保制度存在的冲突等进行分析。并以此为基础，论证我国金融衍生交易信用支持安排的必要性和可行性，并对我国金融衍生交易担保制度的立法模式提出建议。

　　票据衍生品市场是一个新兴的市场，《票据衍生品创新的可行性法律研究》一文从市场和法律两个角度对我国发展票据衍生品市场进行分析。从市场角度来看，我国已经具备发展票据衍生品的市场基础，且票据衍生品具有发现票据价格、规律利率风险和调解信贷规模等作用，因此我国有必要发展票据衍生品市场。而从法律角度来看，在中国人民银行《票据交易管理办法》的指引下，以票据交易所为基础进行票据衍生品创新具有必要性和可行性。

　　【域外法制】收录了四篇文章。

　　中央对手方清算所是衍生品市场的风险管理中枢，其一旦发生违约或经营失败将给整个金融市场带来系统性风险。《境外衍生品市场中央对手方清算所有序清算法律制度研究》一文对美国、欧盟和英国的中央对手方清算所的有序清算制度进行了深入分析，并总结了中央对手方清算所有序清算制度的四个特点：债权人利益保护让位于维护金融市场稳定目标；强化公众利益保护，防范道德风险；强化系统重要性金融机构系统性风险的监管；订立"生前遗嘱"，有序清算。

　　《美国商品期货内幕交易法的最新发展及内幕交易第一案》一文，从2008年全球金融危机前美国期货市场内幕交易立法出发，介绍了金融危机后美国商品期货内幕交易法的最新发展。同时，以2015年年底"商品市场内幕交易一案"为切入点，分析了美国期货市场内幕交易监管的最新动向。在借鉴的基础上，该文认为，应重视证券市场与期货市场之间存在的差异，在期货内幕交易立法和监管执法上不能简单复制和照搬证券有关立法和做法，对于将二者完全纳入统一立法也应谨慎，照顾到二者之间的差异与特殊性。

　　个股期货是期货市场的一个重要品种，而在美国期货历史上，个股期货曾受到了18年的交易禁令，直至美国2000年《商品期货现代化法案》颁布后方得以解禁。译作《美国个股期货交易的监管历史与改革思路》一文以美国对个股期货的这段历史为研究对象，对美国个股期货的历史、相关规定，特别是监管框架进行了分析，认为目前由美国证监会和期监会共同监管的模式过于烦琐和低效，应当建立一个个股期货监管委员会，统一个股期货市场的监管。

　　泰国衍生品市场近年来得到了较快的发展，泰国《2003年衍生品法》在这一过程中具有重要意义。《泰国〈2003年衍生品法〉（2008年修订版）译介》一文对泰国衍生品市场及相关法律制度的发展进行了回顾，并对泰国《2003年衍生品法》（2008年修订版）进行了全文翻译，以期为我们了解泰国衍生品市场，特别是泰国衍生品市场相关法律规定提供参考和借鉴。

　　编者

　　2018年3月