私法的社会任务：基尔克法学文

　　本书收集了德国法学家奥托 基尔克zui著名的三篇演讲，即《自然法与德国法》(1882年)、《私法的社会任务》(1889年)、《人类联合体的本质》(1902年)以及一篇著作《法律与道德》(1916—1917年)。该四篇文章凝聚了基尔克一生法学研究的精华。《自然法与德国法》为基尔克于1882年10月15日在布雷斯劳大学所作的校长就职演讲，后来被Literarische Anstalt Rütten & Loening出版社出版成书。在回答“什么是法?”这一问题时，基尔克从自然理性、宗教教义、国家规范、道德风俗等要素上加以讨论，特别是在结合德国法发展史其引入了历史分析的方法，从历史发展的角度阐述了德国自然法的发展以及其对德国法发展的意义。《私法的社会任务》则为基尔克于1889年4月5日在维也纳法学会所作的报告。本报告于1889年在位于柏林的Julius Springer出版社出版。本书是为了让奥地利的法学家们注意到已公布的《di一草案》中的缺陷，并请他们在争论中对基尔克所倡导的历史中演进的法律思想和社会性立法给予支持。本文从社会立法的角度讨论了《di一草案》中的财产制度、家庭制度等问题，并从历史发展的角度对这些制度的社会功能加以了分析。《人类联合体的本质》则为基尔克于1902年10月15日在弗里德里希?威廉国王大学校长就职典礼上的演讲。本文后来由Buchdruckrei von Custav Schade (Otto Francke)出版社于1902年出版。本文凝聚了基尔克一生所重点研究的人类联合体问题，其用历史分析的方法梳理了人类联合体的法学问题，其在本文中捍卫了自己的真实联合体人格理论。《法律与道德》一文是基尔克关于法律与道德关系的法哲学思考。虽然其在文章中自谦称：“只是想给法律与道德这一主题带来一些零碎的贡献”，但是实际上其在文章中不仅系统地研究了这二者的关系，还且还论述了相关的“道德与风俗习惯”的关系。

　　奥托·弗里德里希·冯·基尔克(Otto Friedrich von Gierke )(1841年1月11日生于Stettin,1921年10月10日逝世于柏林)，德国法学家、政治家。在法学上，其为德国历史法学派中日耳曼学派(与德意志学派相对应)最后一位代表性人物。其主要著作有《德国合作社法》(4卷本)、《德国私法》(3卷本)、《自然法和德国法》、《Johannes Althusius与国家理论在自然法上的发展》等。

　　译者简介：

　　刘志阳，男，江苏省宿迁市沭阳县人，江苏警官学院法学学士(2006年)，德国哥廷根大学法学硕士(2013年)，南京大学法学硕士(2014年)(经济法专业)，现在德国慕尼黑大学攻读博士学位。独著作品有Organisationsverschulden im chinesischen Krankenhaus im Vergleich zum deutschen Recht，德国Diplomica出版社2013年版。翻译作品有《德国民法概论》(Grundkurs BGB, 14 Auflage)，中国人民大学出版社2016年版。此外还参与了《德国侵权法——侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金》(Deliktsrecht, 5. Auflage)一书的校对工作，中国人民法学出版社2016年版。

　　张小丹，男，四川攀枝花人，中国政法大学法学学士(2009年)，中国政法大学法学硕士(2012年)，德国法兰克福歌德大学法学硕士(2012年)、法学博士(2017年)。主要研究方向：宪法学、立法学、法哲学。

　　自然法与德国法 001

　　私法的社会任务 024

　　人类联合体的本质 058

　　法律与道德 082

　　奥托 弗里德里希 冯 基尔克(Otto Friedrich von Gierke )(1841年1月11日生于Stettin，1921年10月10日逝世于柏林)，德国法学家、政治家。在法学上，其为德国历史法学派中日耳曼学派(与德意志学派相对)最后一位代表性人物。其主要著作有《德国合作社法》(4卷本)、《德国私法》(3卷本)、《自然法和德国法》、《Johannes Althusius与国家理论在自然法上的发展》等。其研究成果在德国法发展中具有重要的意义。对合作社法历史的梳理，使其成为德国法(与罗马法相对)意义上的所有权概念(Eigentumsbegriff)的重要捍卫者。同样，德国社会法(Sozialrecht)的概念亦可追溯于他，然而，他并非是在当今社会保险法或社会救助法的意义上提出这一概念，而是将之作为联合体或合作社的内部法来使用。

　　本书收集了基尔克最著名的三篇演讲，《自然法与德国法》(1882年)、《私法的社会任务》(1889年)、《人类联合体的本质》(1902年)以及一篇长文《法律与道德》(1916—1917年)。这四部作品凝聚了基尔克一生法学研究的精华。

　　《自然法与德国法》(Naturrecht und Deutsches Recht)是基尔克于1882年10月15日在布雷斯劳大学所作的校长就职演讲，后来被Literarische Anstalt Rütten & Loening出版社出版成书。在回答“什么是法?”这一问题时，基尔克从自然理性、宗教教义、国家规范、道德风俗等要素上加以讨论，特别是结合德国法的发展史引入了历史分析的方法，从历史发展的角度阐述了德国自然法的发展及其对德国法发展的意义。

　　《私法的社会任务》(Die Soziale Aufgabe des Privatrechts)则是基尔克于1889年4月5日在维也纳法学会所作的报告。该报告于1889年由位于柏林的施普林格(Julius Springer)出版社出版。本书是为了让奥地利的法学家们注意到已公布的《〈德国民法典〉第一草案》中的缺陷，并请他们在争论中对基尔克自己所倡导的历史中演进的法律思想和社会性立法给予支持。本文从社会立法的角度讨论了《〈德国民法典〉第一草案》中的财产制度、家庭制度等问题，并从历史发展的角度对这些制度的社会功能给予分析。

　　《人类联合体的本质(Das Wesen der menschlichen Verbände)》则是基尔克于1902年10月15日在弗里德里希·威廉国王大学校长就职典礼上的演讲。本文后来由Buchdruckrei von Custav Schade (Otto Francke)出版社于1902年出版。本文凝聚了基尔克一生所重点研究的人类联合体问题，其用历史分析的方法梳理了人类联合体的法学问题，其在本文中捍卫了自己的真实联合体人格理论(Theorie von der realen Verbandspersönlichkeit)。

　　《法律与道德》(Recht und Sittlichkeit)一文是基尔克关于法律与道德关系的法哲学思考。虽然其在文章中自谦称：“只是想给法律与道德这一主题带来一些零碎的贡献”，但是实际上其在文章中不仅系统地研究了这二者的关系，而且还论述了相关的“道德与风俗习惯”的关系。作者首先从德国民法典引用了大量实证条文，指出了这些条文对道德法则的大量援引，而这些援引“促使人们重新思考法律与道德之间非常有争议的关系”。作者认为：“法律与道德都以人的意志自由为前提。”因此，法律与道德的区别特征并非是通常认为的是否具有“外在强制性”或者是“法律来源于集体意识，而道德来源于个体意识”，相反，“法律与道德的真正区别特征在于它们规范功能的不同的性质……法律针对的是意志承担者的外在行为，而道德针对的是意志承担者的内在行为。”然而，法律与道德的区分不妨碍这二者的相互交会：“法律秩序选取的是由外而内的道路，而道德法则选择的是由内而外的道路，那么，为了规定自由的人的意志，法律秩序和道德法则必然会相遇并在一个特定的共同统治领域相会。而那些落入交叉领域的东西则服从于二者的统治。”从法律的角度说，“法律秩序只应该在如下的范围内吸收道德的东西，即这些道德的东西同时属于法律理念的领域。法律不应该仅仅因为道德的东西是道德的就加以要求，相反，只有道德的东西同时也被正义所要求的时候，法律才应该去要求;同样，法律不应该仅仅因为不道德的东西是不道德的就加以禁止，相反，只有不道德的东西同时也被认为是非正义的时候，法律才应该去禁止”。

　　《法律与道德》写于第一次世界大战期间，文章最后的大量篇幅也体现出了基尔克对德国战争法的反思，对个人自由、合同自由被限制和侵犯的警惕和对过分集权的警告：“在将和平法转变为战争法的过程中，新的法律规范作为权力手段被创造出来，因此，出现了国家权力巨大的集中和提升。”而在对这些战争期间出现的法律非常状态的思考中，基尔克回溯到了其惯有的历史法学派立场：“即使在为紧急状态制定规则时，也不能仅仅考虑某一规则是否符合某种眼前利益，而是同时总是要询问人民的鲜活的法律意识”;“从战争紧急状态中诞生的紧急状态法只有在它忠于法律理念的时候，它才能真正完成它的任务。当且仅当紧急状态法由法律意识所承担的时候，且基于这一理由，即因为它被感受为是正义的，所以它才能维护在它的外在强制背后发挥作用的内在力量，紧急状态法必然是强大的，也才能是强大的。”对于第一次世界大战后德国法律的重建和发展，他认为：“自我发展符合法律的本质。作为有机体，法律在它的形成和生长的过程中由它内在的生命力所决定。因此，法律的繁荣发展以保持历史连续性为条件”;“德国法是德意志民族应有的法律”;“德国法只能够从我们与生俱来的法律的固有精神中重新焕发青春，因此它必须尤其要为自己设定这一目标，即将不朽的日耳曼法思想表达在年轻的形态中。新的法律如果想要获得整个民族的永久祝福，那么它也必须适应于整个民族的法律意识。”

页　　数：150页

开　　本：32开