永远的父母：家庭法中亲子关系的持续性

在西方世界很少有其他公共政策领域像家庭法领域那样充满动荡。家庭领域的许多纠纷通常被看做是两性之间无休止的争战。回顾过去四十年北美国家、欧洲和澳大利亚的发展，作者认为，家庭法领域的冲突不仅仅是两性问题，而是源于20世纪60年代末、70年代初基于婚姻破裂模式所做的离婚改革。经验表明，虽然婚姻可以自由的解除，但父母身份却会持续存在。在处理家庭法领域最棘手的问题方面，本著作为家庭法改革提供了一条路径，即承认尽管父母分离了，但原有家庭仍然持续。只要此种情况需为已分手的人们开始新的生活留有余地，并在做出子女抚养决定时将子女及另一方父母的安全问题放在首位。

帕特里克·帕金森是悉尼大学法学教授及国际著名的家庭法专家。他在构建澳大利亚家庭法中发挥了重大的作用。他于2004年向总理提出的建立全国性的家庭中心网络的建议成为对澳大利亚政府家庭法改革的核心。他还在子女抚养制度方面做出了重要贡献并广泛参与儿童保护法律改革。他因其在法律服务、法学教育、政策改革及社区方面的贡献而成为澳大利亚授予勋位的成员之一。帕金森出版了大量著作，涉及内容广泛，包括家庭和儿童保护法以及其他法律领域。他最近的著作包括《澳大利亚法律传统与变革》（2013年第5版）和《澳大利亚家庭法解析》（2015年第6版）及其他多部著作。
　　冉启玉，女，法学博士。现任西南政法大学民商法学院副教授，主要从事婚姻家庭继承法及妇女理论的科研与教学。出版个人专著《人文主义视阈下的离婚法律制度研究》《离婚扶养制度研究》，参与《中国大陆与港、澳、台继承法比较研究》《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》以及Global Practice of Family Law（中、美、意大利作者合著）等专著撰写，并参与《加拿大家庭法》《澳大利亚法律传统与改革》《澳大利亚家庭法（2008年修正）》等的翻译。在International Journal of Law, Policy and the Family，Korean Journal of Family Law，《法制日报》《甘肃政法学院学报》《月旦民商法》等刊物上发表论文二十余篇。

前言 1
第一部分家庭法与离婚的内涵
第一章家庭法与性别冲突
一、父亲、母亲与性别之战
二、父母分手后子女养育相关政策的动荡
三、父母之争
四、父母养育纠纷诉讼的增长
五、相关问题的重新架构
六、亲子关系的永续性及对意思自治的限制
第二章离婚的演进与子女监护模式
一、不可解除的婚姻
二、无过错离婚主义的出现
三、给婚姻一个体面的葬礼
四、确定子女随何方生活
五、破裂原则与经济自足的目标
六、子女抚养费和父母的离异
七、子女监护分配模式的瓦解及持久性家庭的
产生
八、离婚革命及女性贫困化
九、性别之战及持久性家庭
十、夫妻离异后重组家庭
第二部分持续性家庭中的亲子关系
第三章父母分居或离婚后
亲子关系的重新界定
一、美国的共同监护运动
二、养育子女计划
三、其他术语
四、欧洲: 分居或离婚后父母义务的持续
五、父母双方有意义的参与
六、监护之外的用语
七、解决持久性家庭中的子女养育决定的
纠纷
八、离异后家庭的理想化
九、好合好散的离婚
第四章单独监护终止的原因
一、社会对父母责任态度的变化
二、父亲施加的压力
三、父亲参与分居或离婚后的家庭的好处
四、父母间的公平
五、子女对未与他们共同生活的父母一方
相处时间的看法
六、反对保持父母分居或离婚前的照顾模式
七、共同抚养法的兴起
第五章共同养育：新前沿
一、共同养育的增长
二、共同养育的立法支持
三、向同等时间方向发展：在美国的发展
四、迈向同等时间安排：欧洲的发展
五、澳大利亚法律中的共同照护
六、共同养育和高冲突家庭
七、子女关于同等时间安排的意见
八、共同照顾和传统的父母分手后的养育安排
第三部分永远的父母？分居或离婚父母对
子女的养育
第六章家庭暴力、虐待及离婚或
分居后的父母养育
一、家庭成员间的暴力形式
二、家庭暴力与离婚后子女养育决定的关系
三、配偶间暴力和分手后子女抚养立法
四、对监护权的不利推定
五、对无人监督的探望的不利推定
六、区分家庭暴力的类型
七、当前的安全问题
八、当家庭关系不再持续
九、家庭暴力：需要两种回应
第七章移居
一、移居的两难境地
二、立法机关与法院的冲突
三、移居：介于离婚的两层含义之间
四、其他理由
五、移居与孩子最大利益原则
六、移居的原因
七、未与子女居住的父母一方可以移居吗？
八、父母的新伴侣是否应当迁移？
九、与未与子女共同居住的父母一方维持
有意义的联系
十、交往的困难
十一、旅行的负担
十二、离婚、同居和持久的家庭
十三、移居的风险
十四、确定关于移居的公共政策
第四部分家庭法律体系与家庭的持续
第八章持久家庭的纠纷解决
一、作为诉讼替代方式的调解
二、家庭纠纷解决方式的变化
三、澳大利亚家庭关系中心
四、获得法院咨询服务的新途径
五、竞争还是合作？调解员、律师和法院系统
第九章持续性家庭的判决
一、作出判决的新方法
二、丹麦：国家行政部门的作用
三、对抗制的改革
四、持续性高冲突家庭案件的裁决
第五部分持续性家庭中的经济支付
第十章子女抚养与父母责任
一、维护和创造父母间的关系
二、子女抚养和离婚制度改革
三、非婚家庭与父母关系的持续性
四、子女抚养费征收和评估中的公共角色
五、财政收入恢复、子女抚养和亲子交往
六、设计计算公式——原理研究
七、子女花费
八、义务方收入比例方法
九、收入分享方法
十、公众对子女抚养义务评估的看法
十一、子女抚养费与共同养育
十二、子女抚养费和父母相互依存
第十一章离婚后的配偶扶养费及
女性贫困化
一、离婚改革及完全了断关系
二、现代家庭角色的差异性
三、分居和离婚对于男性的经济影响
四、无过错离婚时代离婚扶养的正当性
五、重新界定并恢复离婚扶养费
七、作为保险金的离婚扶养费
八、离婚扶养费和财产分割
九、子女抚养费与离婚扶养费的关系
十、离婚扶养费对于已婚人士是否应当限制？
十一、劳动参与方式的差异和离婚含义
第六部分家庭法的未来
第十二章分居与离婚的两种对立观点
一、放弃犹太教和基督教婚姻观
二、俄罗斯布尔什维克的反思
三、在两种观念之间的摇摆不定
四、经验的挑战
五、不可挽回的破裂情况下的离婚政策
六、离婚家庭的新政策

在当今发达社会，家庭有多种不同的形式，包括养育或者未养育子女的异性恋夫妻、已婚夫妻、婚外同居者、两地分居的夫妻、单身父母、共同享有监护权的离异父母、养育或者未养育子女的同性伴侣、混合或再婚等家庭以及作为孩子主要照顾者的祖父母家庭。即使是如此长的列举也不能穷尽。
　　近年来，关注非传统的、新兴家庭形式的学术文献很多。比如同性婚姻等问题吸引了许多人的注意力。如同其他研究一样，这些问题的研究给人一种感觉——研究者正在探讨对这些现象进行法律上的认可与规制的前沿问题。易于对新生事物产生兴奋之情及更多地重视那些涉及人类的价值观和信念的问题是人类的自然倾向。然而，许多这样的家庭法问题，尽管它们很有趣而且很重要，但是只影响到现代社会中的一小部分人。
　　在以下这些当事人中，或真切地受到家庭法的调整，或就这些事情寻求过律师的建议，或有诉讼在身，其中有很大一部分是有子女的异性男女。这些受到家庭法规则和程序调整的占人口绝大多数的人正是本书所关注的对象。
　　曾经有段时间，学者们对由于异性恋关系破裂而引起的问题和冲突的分析主要集中在婚姻破裂方面。因此，本书第一部分的历史反思集中在大约40年前围绕离婚问题所作的假定和预期上。婚姻不再占据它以前曾经拥有的中心地位，至少在西方国家是这样，既在欧洲、北美国家如此，婚姻内涵源于希腊、罗马和犹太的基督教思想的国家也如此。这些年来，许多在分手后产生家庭法律纠纷的父母是未结婚就生活在一起或者从未在一起共同生活过。本书的论点是在这些合作伙伴分居之前无论他们之间的身份关系是什么，亲子关系都将他们捆绑在一起，且亲子关系的纽带比婚姻的束缚更持久。
　　由此，虽然本书的焦点是在异性恋关系中出生的孩子的亲生父母所引起的问题，但它不仅仅是关于结婚和离婚的问题。在许多国家，在异性恋关系中有共同孩子的绝大多数人会在某一阶段缔结婚姻关系。即使是从未共同生活在一起的那些人也会发现他们因亲子关系的纽带而相互彼此联系在一起。此种分析很有可能同样适用于照顾孩子的已分手的同性伴侣之间以及应用于亲生父母和继父母之间的家庭法律纠纷。但此类争端在多大程度上与那些异性恋的亲生父母之间的纠纷相似或者不同可能不属于本研究的主题。
　　我想要写这本书的初衷始于10年前，当时我已观察到，在澳大利亚，当父母分居后，围绕着子女养育而展开的来势汹汹的性别之战：关于父母和孩子之间的复杂问题的处理方式似乎陷入了两性完全敌对的分析状态。仅仅从某一种性别的利益和观念分析问题似乎并不能解决两性之间的冲突。通过进一步反思，再加上分析其他国家的发展，我深受启发并对家庭法里看似棘手的性别冲突问题提出了另一个阐释方法：这些问题并不必然和性别有关，而是与分居和离婚这两种不可调和的概念化的内涵有关。
　　这就是本书的主题。因其应用于分居后的育儿关系，本论点的第一个版本，由《家庭法季刊》于2006年出版。此后其他内容被收录于由Robin Wilson主编的《家庭重构：对美国法学会发布的家庭解体法律原则的批判性反思》，作为该书中的一个章节，由剑桥大学出版社于同年出版。在随后的几年里该论点得到进一步发展，而且在2009年伦敦召开的第二届国际家庭法讲座中作为我演讲的主题。
　　毫无疑问，人们对这个论点会有不同的反应。会有人赞同本书中的解析，因为它与他们所理解的法律的应然性相符合；也会有其他人希望我所认同的趋势事实上并非如此，正如我们希望一个重病的诊断结果实际上并非如此一样。
　　敏锐地辨别国际趋势不等于赞同该国际趋势是积极的发展。然而无论人们是否赞同国际发展趋势，本书的论点是我们需要接受法律和社会在过去四十年里已经发生的具有深远意义的变化，并且这些变化从根本上改变了分居和离婚的内涵。毫无怀疑，有人喜欢时光倒流到另一个年代，在那个年代里，离婚意味着家庭单元的解体，父母亲之间仅剩下有限的联系，而由未婚父母组成的家庭中的亲子关系则是母亲与孩子组成亲子关系两分体的一个单元。但是本书的观点是这种旧的秩序已经无可挽回地消失了。
　　虽然有些司法辖区变革的步伐已经大大快于其他地区的改革速度，但我认为整个西方世界的法律体系迟早会遵循相同的模式。本书中，我试图说明，在接受这些变化趋势的背景下，诸如家庭暴力和迁居等问题是如何得到解决的。但是，太多的人由于拒绝接受世界已经改变的事实而仍然深陷极端化的言辞中。此种热情在某些方面可能令人钦佩，但是试图阻挡海浪是徒劳的，学会冲浪会更好。
　　自从我开始构思写这本书以来的这些年里，我有幸能够以一种非常实用的方式帮助建构澳大利亚的家庭法律体系。尽管这已经推迟了该书的写作和出版，但它同时也意味着该书的观点并不仅仅是纯粹的理论。作为澳大利亚政府2006年的家庭法律体系改革的核心——家庭关系中心概念，就产生于该书中的见解。该国政府也对儿童支持计划进行了某些方面的改革，这些改革措施于2008年生效，采纳了我所担任委员长的一个委员会的建议。入法的其他思想以及其他由家庭法委员会提交给议会的调查或给澳大利亚政府的建议，也同样来源于对我们这个时代的复杂问题的起因和可能的解决方案的反思。
　　在写这本书的过程中，我要感谢很多人。众多的研究助理分别在不同阶段参与了该写作项目，他们不仅搜集了英文材料，而且还搜集到了他们能够为我翻译的多种其他语言的材料。我要特别感谢Heidrun Blackwood、Sophie Crosbie、Alex Daniel, Edwina Dunn、Antoine Kazzi、Severine Kupfer、Tharini Mudaliar、Annett Schmiedel and Kari Theobald，由衷地感谢他们出色的研究帮助和翻译工作。Antoine Kazzi在该项目的最后阶段做了大量工作并且还准备了本书的索引。
　　应该特别提到Kari Theobald。Kari是一名加拿大学生，她作为一名交换生到悉尼进行为期一个学期的学习。在这期间她和我一起参与这个项目，翻译来自法国的材料。不幸的是，她于2006年死于卵巢癌，那年她才29岁。Kari是一位格外阳光、开朗、活泼、乐观并对家庭生活的问题极其感兴趣的年轻女孩。她取得了耶鲁大学硕士学位学历，并从多伦多大学获得了法学学位。她的生活本充满了希望，却在她还没来得及体验为人父母的喜悦和辛酸时就惨遭命运之神折断。谨以此书纪念她。
　　还要感谢支持我一路走来的国际家庭法协会的许多朋友和同事。法官Svend Danielsen帮助我理解了丹麦的郡县长官办公室的系统以及安排我在哥本哈根同政府官员见面。隆德大学的Eva Ryrstedt副教授就有关斯堪的纳维亚的法律问题给我提供了很大的帮助。维也纳大学的Bea Verschraegen教授是如此善良仁爱地读完了本书整个手稿草案，并作出了很多有益的评论。我也非常感激这么多年来与我一起探讨问题的许多的北美同事们。但相关法律和社会发展的任何不精确的记录和分析依然是我个人的责任。
　　我也要感谢我悉尼大学的同事——Judy Cashmore博士，我的家庭法方面的很多实证研究以及儿童保护领域的许多其他工作都是我们合力完成的。她多年来的支持和鼓励是无价的。Judi Single和悉尼大学研究小组的其他成员，他们在对父母、孩子们以及那些通过不同的方式有着家庭法实践经验的专家们的采访中发现问题以及在塑造本书的思想方面都发挥了很重要的作用。
　　这项研究得到了澳大利亚研究理事会的发现项目的支持，项目编号为DP0450827。离异后迁居问题的研究（请参考第七章）受到了澳大利亚研究理事会的两个发现项目的支持，项目编号分别是DP0665676 和 DP0988712。我非常感谢理事会的经济资助。
　　2010年10月于澳大利亚悉尼