刑法中的期待可能性论（修订版）

在目前的背景下，反思期待可能性论在当下中国刑法或者各国刑法学中是否必要显得较为重要。本书整理了十年来我国刑法学界关于期待可能性理论的研究成果，基于这些研究成果，以一种现代之后的叙事方式进一步推进期待可能性理论的研究，借此建立一种真正意义上的开放的、有助于对话和论辩的程式化的刑法理论体系。
　　此次修订的变化体现在以下方面：第一，对全书结构作了较大调整，调整了期待可能性理论在书中的位置，这样更符合理论体系要求；第二，全书在研究英美刑法的基础上，补充了有关辩护事由的制度，期望刑法学界以更全面的视野审视责任问题，而不是言必称德日刑法；第三，补充了一些案件分析，弥补以往版本理论分析过度、法律分析欠缺的问题；第四，本书吸收了我国2002年至204年间的一些期待可能性理论的研究成果，对于其中的一些观点做了必要的回应。

童德华，1971年4月出生，湖北武汉人，法学博士，现任中南财经政法大学刑事司法学院法学教授，博士生导师。
　　童德华1992年7月毕业于湖北公安高等专科学校（现湖北警官学院)侦察系，1992年7月至1996年9月在武汉钢铁学院（现武汉科技大学工作）,1999年6月在湖北社会科学院政法学所获得法学硕士学位，2002年6月在武汉大学法学院获得法学博士学位,2002年6月至今在中南财经政法大学法学院，刑事司法学院从事刑法学教学和研究工作。其间，于2005年10月进入吉林大学法学院博士后流动站从事刑法学博士后研究工作，2007年11月至2008年10月被学校公派到意大利比萨大学法学院公法系进行为期一年的学术访问，同期曾造访过圣安娜高等学校、帕尔马大学法学院刑法学系。
　　童德华教授主要致力于中国刑法和外国刑法比较研究。迄今为止，他已经出版个人专著7部，发表论文60余篇。

面向历史和现实的责任概念（代序） 1
第一章期待可能性论的历史与现实
第一节期待可能性的相关概念
一、期待可能性的概念
二、期待可能性事由的含义
三、期待可能性理论在我国刑法中面临的挑战
第二节期待可能性理论的历史发展
一、期待可能性理论的形成
二、期待可能性理论的发展
第二章期待可能性论的道义基础
第一节道德哲学中的意志自由论
一、刑法和道德的关系
二、原因、意志、意志自由
三、意志自由的含义
第二节刑法中意志自由价值论
一、意志自由观念在刑法中的嬗变
二、意志自由作为现代刑法的构造基础
第三节规范化意志自由与主观责任
一、意志自由与期待可能性
二、期待可能性与现代刑法构造
第三章期待可能性理论的合理性证成
第一节期待可能性观念的历史合理性
一、中国古代刑法中期待可能性的原始观念
二、欧洲古代刑法中期待可能性的立法表征
第二节期待可能性理论的体系自洽性
一、传统责任论述评
二、规范责任论及其演化
第三节期待可能性论的现实合理性
一、心理责任论被替代的现实必然性
二、采用期待可能性论的现实必要性
第四章期待可能性在刑法体系中的地位
第一节大陆法系刑法学中期待可能性的地位的
学说
一、超责任犯罪构成要素说及其评价
二、责任要素说及其评价
三、减免刑罚事由说
第二节英美刑法中的辩护事由
一、辩护事由概述
二、刑事辩护事由的区别
三、辩护事由与大陆法系刑法的犯罪阻却事由
四、刑事辩护事由的类型
第三节期待可能性与我国刑法理论体系
一、我国学者关于期待可能性的理论地位之争
二、刑事责任要素之提倡
三、期待可能性与刑事责任要素
第四节期待可能性论对死刑的抗制
一、有效抗制死刑的第三条道路
二、期待可能性论何以成为一种有效论辩术
三、期待可能性论的论辩方案
四、对个案的检讨
第五章期待可能性的标准
第一节期待可能性标准的学说述评
一、立足于期待者标准的学说
二、立足于被期待者标准的学说
第二节类型人标准之肯定
一、类型人标准
二、类型人标准的合理性
第三节类型人的基本维度
一、行为人的社会类型
二、行为人的自然类型
第六章法规范中的期待可能性事由
第一节规范中的期待可能性及其适用
一、外国刑法中的期待可能性事由
二、中国台湾地区刑法中的期待可能性事由
三、中国大陆地区刑法中的期待可能性事由
第二节责任能力与期待可能性
一、 关于责任能力与期待可能性关系的学说
二、责任能力的类型
第三节正当防卫与期待可能性
一、正当防卫与防卫过当的立法及其评价
二、正当防卫的根据
三、期待可能性与正当防卫的认定
第四节紧急避险与期待可能性
一、紧急避险的立法及评价
二、紧急避险的性质
三、紧急避险的限度
四、补录台湾地区判例
第七章超法规的期待可能性事由
第一节超法规的期待可能性事由的合理性
一、超法规期待可能性事由的合理性
二、超法规的期待不可能性事由的法律化问题
第二节事实认识与期待可能性
一、关于期待可能性与认识可能性关系的理论
二、期待可能性与事实认识的关系辨正
第三节期待可能性的错误及其处理
一、期待可能性错误概述
二、期待可能性错误的类型
三、积极错误的处理
四、消极错误的处理
第四节法律认识与期待可能性
一、关于违法性意识的可能性的处理规定
二、违法性意识的不可能性是否阻却期待
可能性
三、补录日本相关事例
四、违法性意识可能性的判定
第五节客观情由与期待可能性论
一、客观情由与期待可能性判断的关系
二、家庭纠纷
三、经济原因
四、事发环境险恶
五、义务冲突
第六节行为人处境与期待可能性理论运用的
案例检讨
一、案例简介及其思考
二、案例的检讨
三、运用期待可能性的设想
余论期待可能性论对刑事裁判的道德救赎
一、问题的提出
二、道德评价可否进入刑事裁判场域
三、期待可能性与对个案的道德解惑
主要参考文献
一、中文文献
二、外文文献
第一版后记

面向历史和现实的责任概念（代序）
　　刑法早已步入21世纪，当今刑法文明的发展趋势表明，我们必须将罪刑法定主义作为现代刑法（学）最基本的命题。众所周知，罪刑法定是西欧启蒙思想抗制封建时代罪刑擅断主义的有力武器，也是现代化的产物。罪刑法定主义强调的重要内容是，依据刑法认定犯罪、依据刑法处罚犯罪。简单地说，严格依据刑法办事是罪刑法定的灵魂。但是，在现代民主政治体制之下，如果将罪刑法定等同于依刑法办事，就会削弱罪刑法定赖以建立的公平、正义的基石。教条式地依据法律的规定，对案件进行机械的理解，是对罪刑法定主义的误解，对此，新的罪刑法定主义提出了更为明确的见解：“由于罪刑法定主义从一开始就是基于尊重人权的意旨而确定下来的，所以必须从实质上保障人权（实质的人权保障的原则）。这就要求超越形式的法律主义的要求而实现刑罚法规内容的正当。”
　　马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第605页。我国基本国策早已经确立了法治在国家治理中的至高地位，因此，罪刑法定原则无疑是贯彻刑法立法和刑法司法的一个最为基本的准则。我国1997年刑法修订时，立法机关义无反顾地废止了类推原则，并明确规定了罪刑法定原则。这一伟大的举措，敦促刑法司法以更为丰富的理论资源展开罪刑法定原则在一个现代化的特定时空结构下的实践。
　　现代刑法学的发展以极其丰富的内容充分地反映了上述事实。以罪刑法定主义为基础建立的现代刑法学，在客观主义时代，严格秉承罪刑法定主义的形式要求，构建了犯罪的构成要件认定体系，为客观判断犯罪提供了严格的形式规则和标准。这种方式无疑限制了司法擅断。但是，正如康德准确洞见到的那样，“正义的概念既是一个纯粹的概念，同时又是考虑到实践（就是把某种概念运用到在经验里所遇到的具体事例）而提出的概念，结果是，当把这个词的诸多概念再分成细目时，争议的哲学体系就必然会考虑到经验中事务的多样性和差异性，以便使这些细目达到完整（要求细目划分完整是建立一个理性体系必不可少的条件）”。
　　［德］康德著：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆2009年版，第2页。这会在不同的历史阶段对于刑法提出不同的使命和要求。随着时间的流逝与社会的现代性发展变化，社会结构发生了翻天覆地的变化，社会多样性、价值追求的多元化和科学真理标准的变化等一系列现代之后的社会变革和知识创新，不断冲击着刑法传统的知识体系。这促使现代刑法人意识到被称为传统判定方法中不具有现实的因子渐渐显露出来。
　　主观主义刑法观的诞生反映出社会发展对于传统刑法观的反省。可是，我们更倾向于认为主观主义刑法理论是对古典客观主义刑法理论的反动，从而在很多时候以一种抵触的心态对待在社会发展中产生过重要社会作用的主观主义。但不可否认，主观主义理论一开始就因为其所倡导的理论重心偏离了客观的、形式的分析，而为客观主义所不容，形成两派学术观念的争论。不过，当争论经历了一段时间之后，双方学者终于意识到，各自的理论确实存在缺陷，于是形成了综合主义的潮流。综合主义作为一种折衷的理论体系，虽然受到许多学者的诟病，甚至在一些学者眼中是一种懒惰的理论，但我们应当意识到它体现了多样化的社会要求和多元的社会价值追求以及对理性主义的发展的尊重。
　　在综合主义潮流中，刑法理论变革最为引人注目的部分是责任论。这有道理在其中，因为科学的发展，特别是心理学的发展，重新塑造了并依旧塑造着责任概念。刑法中的责任观念，从古代的客观责任主义过渡到后来的主观责任主义之后，从客观主义刑法理论中派生的道义责任观念和从主观主义中孕育的社会责任观念，各自占据明显有力地位的时间并不长。在主客观主义论战的尾声中，规范的责任论最终在刑法理论中奠定了自己的地位。规范责任理论以期待可能性概念为核心，主张责任的判断，不仅仅是心理的事实分析，而且包含规范的政策评价。规范的评价意味着，不仅要求就行为的心理事实是否与构成犯罪的心理要件是否一致加以判断，还要依据预防和打击犯罪的刑事政策以及犯罪要件背后的规范的合理性（或者正当性），判断行为的心理事实是否应当、可能被评价为犯罪的心理事实。
　　可以说，期待可能性理论，对于当代刑法理论和刑法实践都产生过重大的影响。但是，“二战”以后，由于期待可能性理论在其“母国”——德国的司法实践中开始受到了严格的限制，对期待可能性持怀疑态度的学者似乎越来越多。不过，在德国、意大利、日本等大陆法系国家以及我国台湾地区，期待可能性在理论上仍然是不可或缺的概念。
　　自20世纪70年代之后，随着哲学向政治哲学的转向，现代性反思成为一种常态，刑法如何在现代之后的语境下发展，已经在德国刑事责任领域打下了深深的烙印，“实质责任”概念鲜明地表征了这一变化。在此概念下，期待可能性业已改头换面以一种新的样态出现在我们面前，只不过大多数人对此异动浑然不觉，误以为期待可能性已经消失或者被现代刑法剔除了，因此期待可能性研究似乎不受学界待见。
　　反观近十年来中国大陆对期待可能性的研究，呈现的是另一番景象。期待可能性研究虽然没有呈现出方兴未艾的景象，但是关注期待可能性的学者却为数不少。2002年，在西安召开的中国法学会刑法学研究会上，期待可能性作为研讨会的一个主题，受到老、中、青三代刑法学者的关注。这总体上改观了过去十余年期待可能性研究者孤军奋斗的历史。但到今天，我们只能遗憾地看到，在期待可能性理论每一个重大理论领域，都没有居绝对优势地位的理论。尽管2002年西安刑法年会曾专门研讨过期待可能性理论，可惜最终也并没有形成较为一致的结论。这些理论现状说明的原因何在呢？研究期待可能性，是为了有助于刑事法实践，对于我国学者来说，要研究期待可能性，需要克服的前提问题更多，其中首要的是，我国刑事法实践中需要期待可能性观念吗？其次是，我国的刑法理论需要期待可能性概念吗？最后，对期待可能性进行研究是否真的没有价值和意义？
　　2002年，笔者借助日本文献资料、台湾地区学者的研究成果和当时大陆地区少数几位学者的研究，以《刑法中的期待可能性论》为题，完成了刑法学博士论文，论文初评和答辩顺利获得通过，本人亦借此论文获得博士学位，并取得教籍，加入刑法教学和研究的队伍中。2004年，我的博士学位论文略经修改后，得到了中国政法大学出版社的慷慨帮助，在出版资源相当稀缺的情况下得以公开出版。不过，囿于当时的文献资料，发表的有关期待可能性的论文和出版的专著存在很多不足。为此本人一直思考个中的一些问题并断断续续写了一些文章和文字性的东西。时隔数年，2008年4月12日在南京师范大学法学院主办的第五届全国中青年刑法学者专题研讨会上，将“期待可能性”作为专题加以讨论，这并不能说期待可能性问题已经引起了我国刑法学界的广泛关注。但是，它已经受到中青年学者的重视是不争的事实，当前关于期待可能性研究的文章完全可以用浩瀚如烟来形容。
　　2015年，笔者访问中国知网，以“期待可能性”为检索项，可以找到文章名称直接涉及“期待可能性”概念的文章有五百左右。但笔者认为当前期待可能性虽然受到重视，但人们的关注点并不在于它是否可以有效解决一些实践中的刑法问题，而是利用其在责任论中的地位来说明“三要件体系”较之“四要件体系”的优越性与合理性。不得不承认，在期待可能性问题的研究中，我国学界还存在一些本可以克服的问题，我将其中认为重要的几个列举如下：
　　第一，我们缺乏一种以致力于学术进步的学术批判。或许是出于不愿得罪同行的畏难心理，或许是出于认为他人的研究毫无价值的自大心理，也或许是出于自我封闭研究的客观原因，总之，期待可能性研究和诸多其他研究一样，自说自话的现象较为普遍，从发表的文章看，对国内其他同行研究者的研究成果欠缺必要的关照。很多材料还是来源于早先的几篇文章，加之晚近国内翻译的德日刑法教材、台湾地区出版的刑法作品。不知道这算不算文人相轻，但它客观上妨害了我们以审慎的态度对一个问题进行深入思考，非常不利于我们以宽大的胸襟通过对话取得共识。
　　第二，期待可能性理论研究还缺少为司法乃至立法提供理论证成的能力，我们更多的是在犯罪构成要件理论发展的大背景下审视这个理论，所以，很多学者主要是基于德日的理论，花很多精力应付期待可能性在理论上的地位问题。但是，这些研究忽视了中国刑法的“刚性”规定，甚至对刑法规定给予否定性的评价。同时也没有对英美刑法的相关做法加以必要思考，结果就不了了之。
　　第三，我们在研究期待可能性理论的时候，缺乏应有的历史分析，很少有学者从期待可能性理论的缘起和演进来分析期待可能性。其中还有一个插曲：2008年暑期，我在意大利从事学术访问。不想有一天居然在学术界较为著名的“新语丝”网站上发现一个以“刑法也疯狂”为笔名的人，应当属于国内刑法圈子的同行，发表了一篇“揭发”我学术剽窃的文章。但是作者张冠李戴，将源自国内一位学者关于客观归属论研究中的错误强行安置在我头上，并将我的博士学位论文张冠李戴。其实，本人的博士论文已于2004年就得到中国政法大学出版社襄助出版了。我迅速对诽谤之作予以了回应，并就刑法学的研究方法发表了一篇呼吁重视刑法理论历史研究的回应性文章。在笔者看来，如果我们不了解期待可能性的过去，就无法把握期待可能性的今生和来世，也不能洞察到德日犯罪论体系变化的核心。
　　2005年我到吉林大学法学院从事博士后研究工作，2007年又到“现代刑法之摇篮”的意大利，在历史最为悠久之一的比萨大学从事过为期一年的学术访问，我阅读了一些法哲学的书籍，这些活动使得我的法学理论范式发生了一些变化，它促使我以一种全新的视角审视期待可能性论问题。加之上述思考，我决定整理十年来我国刑法学界关于期待可能性理论的研究成果，根据对这些研究所取得的成果，以一种现代之后的叙事方式进一步推进期待可能性的研究，借此建立一种真正意义上的开放的、有助于对话和论辩的程式化的刑法理论体系。
　　童德华：《罪责构造的向度及其程式化发展》，载《中外法学》2009年第4期。
　　相信很多研究者在着力期待可能性理论研究时，已经对它抱着无比信赖的心情，所以并不顾忌它在我国刑法理论体系是否具有真正的意义。但有学者明确提出，期待可能性论在中国不具有期待可能性。
　　高艳东：《期待可能性理论的不可期待性》，载《金陵法律评论》2008年春季卷。在这种背景下，反思期待可能性论在当下中国刑法或者各国刑法学中是否必要显得较为耀目。问题是，论者是否透过期待可能性理论的逻辑轨迹把握到期待可能性理论的历史变迁，捕捉到了刑法理论发展的核心内容？可见，期待可能性理论并非如我们想象般吸引人们的注意，批判者的理由是否成立是值得我们研究，或者说期待可能性的理论根据还有深入研究的必要。
　　本次修订的变化体现在如下方面：第一，全书对于结构做了较大调整，调整了期待可能性在书中的位置，这样更符合理论体系要求；第二，全书在研究英美刑法的基础上，补充了有关辩护事由的制度，期望刑法学界以更全面的视野审视责任问题，而不是言必称德日刑法；第三，补充了一些案件分析，弥补以往版本理论分析过度、法律分析欠缺的问题，如借鉴期待可能性理论抗制死刑判决，希望能对刑事裁判文书的说理制度起到一点理论帮衬作用；第四，本书吸收了我国2002年之后截至2014年的一些期待可能性理论的研究成果，对于其中的一些观点做了必要的回应。
　　本次修订绝非尽善尽美，也不可能尽善尽美。书中还存在诸多缺憾，但是我们希望今后能随着我国刑事裁判文书制度的不断公开，对相关问题做更全面而深入的研讨。
　　感谢很多那些长期关注期待可能性研究的学者和司法实务人员，他们的研究促使我更深入地思考这一研究领域。感谢我的家人对我学术提供的精神动力。还要感谢我的研究生刘敏，她牺牲寒假中的大部分宝贵时光对本次修改稿进行了耐心细致的校对，并提出了一些相当有启迪价值的意见和建议。当然，我作为书稿的唯一署名人，对文稿的内容负完全责任。
　　童德华
　　2015年寒假于美国哥伦布临时居所