法辨：法律文化论集（软精）

    《法辨：法律文化论集》是梁治平先生的代表性文集，追随法儒孟德斯，而力图推陈出新，以“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”的原则，开创了比较法律文化研究的先河，奠定了比较法律文化研究的基础，是为法学理论的一部经典之作。

    本书书名取自作者27岁发表的代表作《法辨》，在收入本书的18篇文章里，13篇刊于《读书》杂志，这些文章曾经以其锐利之思想、清新之文风而引人瞩目，不但令众多外行一窥法理堂奥，得以亲近法律，同时也使法律学子领略了法律写作的另一种样式，耳目为一新。

    这次再版，是2002年版后的第一次修订版，除了对文字有少量订正，还删去了旧版中的一篇文章，并对书名作了相应调整。

    梁治平，中国艺术研究院中国文化研究所研究员。主要著作有《寻求自然秩序中的和谐》、《法辨：法律文化论集》、《法律史的视界》、《法律何为》、《法律的文化解释》（编）、《法律与宗教》（译）、《新波斯人信札》（主笔）、《在边缘处思考》、《礼教与法律：法律移植时代的文化冲突》等。

自 序

比较法与比较文化

比较法律文化的名与实

身份社会与伦理法律

“礼法”还是“法律”

“从身份到契约”：社会关系的革命

——读梅因：《古代法》随想

古代法：文化差异与传统

“法”辨

说“治”

从苏格拉底之死看希腊法的悲剧

中古神学的理性之光与西方法律传统

——《阿奎那政治著作选》读后

自然法今昔：法律中的价值追求

文明、法律与社会控制

——庞德：《通过法律的社会控制 法律的任务》读后

从权力支配法律到法律支配权力

法，法律，法治

——读龚祥瑞：《比较宪法与行政法》

法制传统及其现代化

情理，道德，自然法

海瑞与柯克

死亡与再生：新世纪的曙光

后记

重印后记

再版后记

    春秋战国之交乃是动乱之秋。从文化史上看，这一阶段标志着青铜文明的解体和铁器时代的开端。这个转折点在社会经济、政治、思想等领域都造成了剧烈的变动。但是，就国家制度而言，这不过是“乱臣贼子”的时代。宗法制不存在了，而社会格局依旧，依然是毫无遮掩的统治与被统治。类似古代希腊、罗马国家中平民与贵族对峙的局面从不曾出现，因为古代中国社会完全没有与之相当的两个集团。所以，中国古代成文法的出现，(公元前536年郑子产作刑书)与雅典之有梭伦立法和罗马之有《十二表法》意义完全不同。在古代中国，法的功能并未因其成文化而有些微改变。“民在鼎矣”，这只是礼崩乐坏的标志，是“乱臣贼子”们合法权力的象征。从这种统治术的变化到君临一切之上的法的观念，距离十分遥远，在中国当以千年为单位计算。

    当然，法律由不成文到成文的变迁，是文化史上进步的事实。同样，从三代的“刑”，演变而为战国的“法”(如《法经》)，进而成为秦汉以后的“律”，也表现出由以刑统罪到以罪统刑的文化进步。只是，我们所注意的主要是中国古代法中一以贯之的东西，亦即变中的不变因素。

    在先秦诸子当中，法家为显学之一。这一派以奖励耕战，急功近利为其要旨。而它之所以被称为法家，更重要的原因在于，它主张以“法”治国，这便是古代中国的“法治”说。近代英语语汇中有一个著名的术语：rule of law，直译为法的统治，亦即“法治”。这样译法应当说言简意赅。殊不知，无数的麻烦竟由此而生。有人把它等同于先秦法家所鼓吹的“法治”，于是引出许多无谓的笔墨官司。这是没有弄清中、西社会中法的功能，以及人们关于法的观念的缘故。其实，法家所谓的“法治”只在“刑赏”二字。管子以号令(禁止令行)、斧钺(刑)和禄赏(赏)为治国三器(《管子·政令》)，表述的正是这种思想。《商君书·算地》云： 

　　夫刑者所以禁邪也，而赏者所以助禁也。……故刑戮者所以止奸也，而官爵者所以劝功也。 

　　赏以劝善，刑以止奸，“法”的作用是很明白的。然而，正好比孔孟一派的理论主要是表现为礼的三代宗法制的哲学化、系统化，法家的主张也只是把“用命赏于祖，弗用命戮于社”(《尚书·甘誓》)的古代模式发展至于极端罢了。由这一线索看，法家人物之成为坚定的君主专制的拥护者，原是逻辑和历史的自然，不足为奇。 以刑为核心，旨在禁止令行的“法”思想有极深的历史文化渊源，并非法家所特有的观念。在法律思想方面，真正构成法家特色的乃是“一刑”的思想。 

　　所谓一刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫庶人有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。(《商君书·赏刑》) 

　　《韩非子》云： 

　　法不阿贵，绳不绕曲，法之所加，智者弗能辩，勇者弗能争，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。（《有度》） 

　　重复引用这些引滥了的话是因为它们很有代表性，其他法家人物如管子、慎到也都有类似的言论。这种思想主要针对三代残存的旧秩序 (宗法制)、旧观念(“刑不上大夫”)而来，其反面乃是要树立专制君主 (乱臣贼子们)的绝对权威。所以，商君言法，申子言术，慎子言势，到了法家集大成者的韩非那里，则法、术、势融而于一。故云： 

　　法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。术者，藏之于胸中，以偶众端，而潜御群臣者也。故法莫如显，而术不欲见。是以明主言法，则境内卑贱莫不闻知也，……用术，则亲爱习近莫之得闻也。(《韩非子·难三》） 

　　法也好，术也好，说到底只是君主用来治国治人的统治术，其兴废只在君主的好恶之间。法不过是治国一器，其权威源自君主的权威，指望这种“法”能在实践中断事以一，恐怕过于乐观。而把这种“一断于法”的“法治”与亚里士多德《政治学》中甚至近代西方的法治观念相提并论、甚而等同起来的做法尤为牵强。 一方面主张刑无等级，另一方面又强调君主的专制权力，在法家原是相反相成的两面。但实际上终不免陷于自相矛盾之中。所以，一断于法的思想在中国法律史上不过昙花一现，也应在意料之中。自汉迄清，整个一部中国法律史就是等级身份的总记录。表现于法律上的等级之森严，身份之繁复，在古代世界中是罕见的。奇怪的是，这一点竟与先秦法家的理论与实践有某种关联。

　　在中国法律史上，法家一派虽然生命短促，其事功的显赫却不可忽视。它的以刑为核心，旨在禁止令行的法观念虽然直接得自中国青铜时代，但在特定的历史条件下，它以其富有特色的理论与实践使这种观念更形丰富、成熟，从而更深地植根于民族意识之中，并对中国法律制度的发展产生了重大的影响。这种影响是多方面的。这里择其要而谈。 战国时最著名的成文法是李悝的《法经》。史书上说，商君“受之以相秦”，可以想见它对秦律的影响。汉承秦制，“相国萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章”(《汉书·刑法志》)，是为“九章律”，而其中的六章正是《法经》的篇目。以后法律制度的发展虽然驳杂，但由后魏律上承汉律，下启北齐律、隋《开皇律》、唐律而迄于清的历史线索，大体上是清楚的。所以，我们不妨对《法经》稍加注意。《法经》原文已亡佚，较完整的记述见于《晋书·刑法志》： 

　　悝撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》；盗贼须劾捕，故著《网》、《捕》二篇；其轻狡越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制，以为《杂律》一篇；又以其律具其加减，是故所著六篇而已。然皆罪名之制也。 

　　《法经》，刑法而已。[这与同时代的罗马《十二铜表法》恰成鲜明对照。虽然在这部早期罗马法典中，程序法与实体法、公法与私法、宗教法与世俗法混而不分，但其中继承和监护、所有权和占有、土地和房屋、私法、公法各据一表，已经显示出它将来的发展方向。它所表现的局限性纯粹是社会形态尚未成熟的结果。它与《法经》的不同首先是文化形态上的，而不是社会发展阶段上的。对二者的比较、说明是很有趣的，可惜，这不是本文所能做的。]

　　秦代法网密布，事事皆有法式，仅《法经》六篇自然不够用。从近年来出土的秦简看，当时有大量调整国家经济活动的律、令。如《田律》、《仓律》、《工律》等等。但这些法律与我们今天所谓经济法相去甚远。因为，所有关于禁止令行的规定都是以刑罚来保证施行的。这正是三代以来刑的观念发达的表现，也是当时人关于“法”的认识的反映。也许可以说，当时只有罪的概念而无违法的意识，因此，违法与犯罪总是混为一谈的。以后历代法律率多受这种观念支配。《唐律》十二篇，虽有职制、户婚、厩库等篇，但要找出违者不以刑罚的条款怕是很难的。这里，诸如亲属、婚姻、继承、物权、债权一类民事关系统统被纳入到刑罚体系中去了。此外还有大量律文正条之外的规范，因与律相配合而具有强制力。如唐之令、格、式等，它们与律的关系，史书上说得明白：

　　凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事。(《唐六典》卷六)

　　令者，尊卑贵贱之等级，国家之制度也；格者，百官有司所常行之事也；式者，其所守之常法也；凡邦国之政，必从事于此三者。其有所违反及人之为恶而入于罪者，一断于律。(《新唐书·刑法志》)

　　刑的观念极为发达以至于畸形，这种现象自然不限于唐律，而是直到清律例以前所谓古代法的一般特征。

　　如果说，上述影响主要表现于制度方面，那么，与这种制度相连的观念的影响则更值得注意。单纯的刑罚是没有意义的，它必须附于一定的行为规则之上，至于这些规则是国家对于外在行为的禁止、命令还是社会的内在道德要求，它可以不闻不问。这一点取决于特定的文化形态，尤其是其中的社会价值取向。认识这一点非常重要。因为，这至少提供了一种可能性，即刑罚与道德戒条结合，从而使原本是道德的规范同时履行法的职能。这实际上意味着，法失去了它的独立存在，法与包括礼仪、伦常等内容的道德要求不复有明确的界限，乃至混而于一了。这种理论上的可能性正是中国法律史上的现实，也正是中国古代法的悲剧所在。这样看来，“以礼入法”的说法实在不够确切，应该说是礼刑结合。同样，所谓“儒法合流”的说法也应加以限制，后世所继承的法家，不是—断于法(哪怕只是在理论上主张)的法家，而是视法为刑的法家。以镇压、恐吓为本的刑屈从于讲亲亲尊尊、长幼等差的礼，这就构成了中国古代法的独特形态。

　　这里，我们已经接触到中国古代法的一个绝大的秘密，即道德的法律化与法律的道德化。当然，对这样一个大题目，本文不能在此作深入的探讨，但可以指出两点：(1)这个过程同样肇始于中国青铜时代；（2）它的完成与视法为刑的观念有极为密切的关系。

装　　帧：软精装

页　　数：290

版　　次：1

开　　本：32开