[百道专稿] 如果出版合同里没有明确规定电子书版权的归属，还有其他条款可以帮助出版商获得（弥补）这一权利。一位英国律师对此作了专题的颇具实用性和启发性的阐述。全文如下：

    新兴的数字技术给出版业未来的发展带来诸多不确定性和争论，其中就包括开发自己出版清单下的电子书版权的权利究竟是属于出版商还是作者。

    一般来说，现在大部分图书的出版合同都是在电子书出现之前（并不全是），授予出版商以“书卷权利”（volume rights）。到目前为止，并没有什么例子可以直接证明拥有书卷权利的出版商可以开发电子书版权。在美国的兰登书屋与“罗塞塔”图书的案例中，最终判定对图书进行开发的权利并不包括电子书权利。而在美国和英国关于新技术应用对现有其他媒体领域（如电影和电视）的版权许可的问题上，有时候支持获得许可人，有时则支持权利人。可以确知的结论仅有两个：（1）关于当事人各自的权利，问题总是集中在特定合同与相关环境的具体措辞上；（2）除非当事人有意让出版商一方掌握广泛的权利而让作者一方几乎放弃权利，否则在签订协议时，针对扩展未知技术的许可将有一番激烈的斗争。

    因此，如果权利授予的条款没有明确地（或清楚地）授权一家出版商开发电子书版权，横向思考一下，在出版合同中还有其他条款可以帮助出版商获得（弥补）这一新的权利吗？

    有一种条款可以明确地帮助出版商（如果他们很幸运地拥有这项条款的话），就是获得衍生作品权利的选项。虽然这明显取决于条款的措辞准确与否，但是显而易见的是文学作品的电子版本将轻而易举地落入这项条款。

    还有一个经常出现在出版合同中的候选方案是非竞争（non-compete，或叫竞业禁止）条款，出版商可能很希望这样的条款能够帮到他们。

    非竞争条款被设计用来保护获得授权的出版商，这种保护主要通过阻止作者开发具有潜在竞争性权利的作品，或授予其他出版商潜在竞争性的权利。举个例子，一种典型的非竞争性条款是阻止作者出版任何对现有作品销量或相关权利开发造成竞争或影响的作品。因此，如果有显示电子书的销售影响到纸质本销量，那么这种情况下，依据非竞争条款，出版商就可以理直气壮地阻止作者出版电子书。

    虽然有部分预测电子书销售将大规模蚕食纸质书销售，但是要证明这个结论，收集数据是非常困难的。但是，随着电子书相对纸质书的市场销售数据不断提升，要证明以上这个结论变得越来越容易。

    可以说，非竞争条款是否有助于实践取决于多种因素。首先，这很大程度上取决于非竞争条款的措辞是否准确。非竞争条款的草案千差万别——随着标准合同不断变化，这种差别不仅出版社之间存在，甚至在出版社内部也有不同——结果导致有的条款效果更好。

    举个常规的例子，非竞争条款会阻止作者筹划或出版任何具有竞争性的“其他”作品。对于出版商来说，这种条款可能不易采用，因为这里提到的“其他”包括其他作品，但没有明确包括相同作品的电子版。正如上述例子显示，这种条款存在模糊不清的问题。很明显，类似这样模糊不清的条款对于起草合同的一方更加不利，在出版业背景下，几乎无一例外就是出版商了。

    其次，当解释一项合同时，英国法院试图通过参考当事人指定合同时所取得共识的相关背景做出客观的判断。因此，这种方式的潜在意思就是，如果在签订出版合同时还没有出现电子书技术，合同当事人就不能利用非竞争条款来阻止电子书版权的开发。

    再次，除非有证据显示，这种非竞争条款对于保护出版商的正当商业利益是必要的，否则坚持这一条款将由于其不合理的因素而不可执行。这里存在一种悖论，也就是草拟的条款的适用范围越宽（也因此越有用），它就越有可能因为其对于贸易的不合理限制（法律上不可执行）而受到攻击。

    第四，协商性的非竞争条款在有效期限上长短不一，有的是出版后几个月，有的则覆盖出版合同的整个周期。因此，出版商需要检查每个作品的非竞争条款是否过期。

    一份起草比较到位的非竞争条款能够在上述障碍中保留下来，它可以作为对抗作者的有力武器，使作者放弃独立开发电子书版权，而采取跟出版商合作的方式。因此，非竞争条款并不能够保证出版商享有出版作者的电子版作品的权利，但是它被证明是出版商争取获得这些权利的有力武器。