[百道研究] 你是否明白谷歌图书和解协议被否决背后的法律含义？这一事件对各方会有怎样的影响？它的意义和价值何在？让我们来一一解读。

一、否决谷歌图书和解协议的法律含义：越俎代庖，终不成器

    人们普遍认为纽约南区法院法官陈卓光（Denny Chin）对谷歌图书和解协议的否决，理由充分，符合“常识”。合乎常识的判决，至少是没有把否决理由搞得很艰深，因此最有利于人们的普遍接受。

    但在之前人们期待谷歌图书和解协议尘埃落定的漫长过程中，更多的人曾以为，陈法官会以出人意料的法律依据，最终批准和解协议。因此，否决的结果是多少出人意料的，典型如英国出版界那些看热闹的人。可见，心理倾向是多么不可靠，法律裁决不会迎合心态，这与“以理服众”不是一回事。

    陈法官的裁决可理解、可接受、不草率，他的工作值得尊重。

    套用陈法官否决书对和解协议的结论“既不公平、也不充分、还不合理”，否决理由是既公平、又充分、还合理。

    具体如何理解呢？出版业人士有情可原地、多少忽略了一个事实：自2009年起，围绕和解协议涌现了大量反对意见，甚至美国政府也表达了反对的基本态度。否决结论势必要回应这些反对意见，主要是7条：

    （1）告知不足（adequacy of class notice）。意思是，涉及了那么多人头，至少让大家伙都了解个大概吧；
    （2）集体诉讼的代表性不足（adequacy of class representation）；
    （3）调整范围（scope of relief），也就是和解协议要实现的目的；
    （4）侵犯版权（copyright concerns），具体的是原侵犯版权行为实现了和解，但和解协议的安排，让更多权利人面临版权被剥夺的局面；
    （5）涉嫌垄断（anti-trust）；
    （6）隐私问题（privacy concerns）；
    （7）国际法方面的问题（international law concerns）。

    如无意外，否决意见不超过这个范围。

    这7条在否决书中都做了甄别，5条给予认可，2条不认可（第1、第6条）但重要的是，陈法官认为5条被认可的理由中只有2条对下个结论具有决定性意义，即集体诉讼缺乏代表性和涉嫌垄断。两条实际上都构成了否决结论的充分条件。后者是媒体广泛报道的，或者说各界更愿意看到的。和解协议导致谷歌公司进一步加强其在搜索市场上的主导地位，是为涉嫌垄断。

    但前者更加具有深意，个人认为是真正的法理关键。所谓不具有充分代表性的集体诉讼，是说原告方，作家协会（Authors Guild）加美国出版商协会（American Association of Publishers），无法代表和解协议中所涉及的数百万孤儿作品的权利人。因此和解协议是健在可寻的权利人代表了权利人整体做出和解。这样的和解协议不合格，且不谈里面请求批准的理由是否得当。

    有犀利分析指出，谷歌图书和解协议是一帮唯利是图的企业和组织自行了断改写版权法。在批准和解协议的事情上，版权法是依据之一，不是修改的对象。很开玩笑嘛。坦率讲，这样干不够尊重法律，我宁愿把这条理由作为陈法官为司法界自身所做的主张。实际上，否决书已经指出了这个问题不够严肃，没谴责而已。

    鉴于人类全部图书可整体为人类享用的光彩前景，陈法官不想多为自己说公道话，而是十分周到地提出了建设性意见：如还想和解，那就把孤儿作品按照“自愿加入”（opt in）、而不是“可自愿退出”（opt out）的原则纳入到谷歌图书项目中；如感觉和解已经山穷水尽，那就到国会寻求立法，由新法规定孤儿作品如何使用。

    还有不服的吗？

    4月25日法院会举行一个说明会，个人认为，否决结论不会遭到致命挑战。

二、否决谷歌和解协议对各方的影响：各回各家，各忙各的

    一个梦想落空了，虽说不上有多么大的哀愁，但毕竟依依不舍。这样的人很多。有心人必定要探究废掉和解协议对大家伙将产生什么影响。

    我们知道，和解协议是三方分两拨对着谈，作者协会在出版社这边。现在看，破坏了完美对称的作者协会，是和解不成的不折不扣的主要责任方。坏事就坏在它身上。这个组织明显缺乏代表性，表达观点、呼吁个立场都还行，是为全体作者说话，但打起官司来，其代表性就直接落实为数量既定的会员作者。不仅如此，它对会员作者也没有进行很好地代表。为作品争取到几十美元的补偿，哪个作者会觉得自己的利益得到了维护呢？按当下的情势看，作者协会处境更加尴尬，一方面作者正与出版社较劲提高版税率呢，另一方面作者协会却一屁股坐到出版社身旁。不用忙活和解协议一事的作者协会，需要思考将来干点别的什么了。最好别什么事情都跟着出版社。

    和解协议被否决后的出版社表现出难得的积极和阳光。协议主要设计师之一、麦克米伦出版社首席执行官约翰•萨金特（John Sargent）表示，以后还要继续坚定不移地推动图书内容的数字化和数字化获取（大意）。同时，打算听陈法官的话，与谷歌谈谈，看能不能搞出一个“自愿退出”原则下的删节版和解协议。但很多人也都看出来了，此事意思不大，因为没有了孤儿作品重现天日，谷歌图书项目就失去了魅力，谷歌不会同意。至于解决孤儿作品使用问题，跟出版社没关系，谷歌自己看着办吧。和解协议被否决，相当于当年的官司回到了原点，是不是继续控诉？至少还有一些赔款呢，也不要了吗？再一次地，很多人看出来，出版社不大可能再像以前那样提出诉讼了，一切好像真地变成了浮云。为什么出版社此次看起来如此轻松呢？2009年出版社不是还相当担忧和解协议于2010年通不过吗？

    我们有理由相信，出版社与谷歌事实上已经和解了。谷歌简直是出版社的亲人。这个过去若干年里看起来很不可能的事情，正是眼前的事实。

    去年底上线的谷歌电子书书店方兴未艾，出版社已经与谷歌一道经营电子书了。不仅如此，应该说谷歌比苹果更让出版社惬意，出版社想用代理制就用代理制；谷歌还帮助出版社解决绝版书问题；谷歌还收编了书业破落户独立书店，不仅稳定了纸质书经营，还安抚了传统书业饱受伤害的情感；甚至可以说，若需收编巴诺这样的实体书店，只取决于谷歌想不想。总之，出版社现在看到谷歌，势必联想到各种正面的事情——电子书发行渠道多样化，竞争性提高，遏制“公敌”亚马逊，解决电子书可见性问题，不一而足……至于说到谷歌肯定不会反悔的总额4.5亿美元部分落在出版社头上的侵权赔偿，相比于电子书现在十数亿、马上数十亿、很快上百亿、最终数百亿的电子书市场的诱人前景，给不上力。

    出版社跟谷歌真有那么铁吗？别不相信。回到眼前的谷歌图书和解协议，如前面所说，基本上是出版社伙同作者协会，与谷歌一道，参与了版权法的改写。什么关系能出这样的事？具体说来，陈法官已经讲明白了，谷歌和解协议，起初是出版社方面意外发现谷歌大规模扫描图书馆藏书动机不明，于是抄起版权保护大旗与之对簿公堂，但事情发展到谷歌和解协议，味道却变了。摆在法官面前的不再是赔偿问题，而是出版社与谷歌的赔偿加商业合作问题。前者可以批准，后者……应不折不扣地算交易，虽然两者都属协商同意的结果。若赔偿与合作两个问题一起判，则出版社和谷歌均获利，代价却是一个变异的版权法——即孤儿作品按“可自愿退出”原则归入谷歌图书库。这一条应该是出版社给谷歌的顺水人情，实际上出版社并不关心孤儿作品问题，因此出版社只是表达了孤儿作品算不上侵权，以方便谷歌暗度陈仓搂草打兔子。法律是不能这样玩弄的，法律的修改，不同于企业之间建立交易规则，地球人都知道。

    和解协议中的大主角谷歌，目前对一切都三缄其口。

    以上说的是事主。原来对谷歌图书和解协议持反对观点的人，现在一律很高兴。他们多为局外人，但都谈局内事，最有趣的是指向了图书馆和亚马逊。图书馆当年为什么给谷歌方便令其秘密扫描馆藏图书呢？有人想借和解协议被拒之机趁势清算图书馆原罪。图书馆方面对和解协议事件倒是反响积极，但没有一个是害怕的，基本的调子是扫描不会停，珍稀馆藏重现天日的大业不会变。关于亚马逊，有人暗示亚马逊从中受益了，证据是持坚决反对态度、现在得意洋洋的开放图书联盟（Open Book Alliance，简称OBA），其会员包括亚马逊和微软。

    因此，总体而言，否决谷歌图书和解协议，对图书出版业、对电子书产业，没有什么直接影响——电子书和数字出版的发展，既不会陡然加速，也不会陷入谜团，更不会裹步不前。甚至可以说，谷歌图书和解协议即使得到批准，也是一样。深远几乎相当于缓释，曾被人们着迷探讨的谷歌图书项目各种深远影响，或许是真实的，但没有一样是立竿见影的。谷歌图书项目实际上并没有完成也不必立刻完成，扫描还在继续。热爱谷歌的人，估计大都故意忽略谷歌扫描文件库中到底是什么样的，反正重要的是谷歌打算做出一个空前绝后的图书库，这就很足够了。

三、谷歌图书和解协议事件的重大意义：“孤儿作品”问题挑战传统版权保护制度

    若说谷歌图书和解协议事件没有任何影响，也是不客观的。陈法官帮助我们拎出了“孤儿作品”问题，认为此事最好由国会立法解决。某种意义上讲，“孤儿作品”问题是对现行版权保护制度的重大挑战。

    不知道大家是否注意到，和解协议中法官愿意提出的决定性否决理由，不包含版权法。尤其是逻辑上最有说服力的集体诉讼代表性问题。垄断嫌疑严格讲的确依据了来自版权法的一些判断，比如全文搜索意味着垄断优势，但逻辑上的说服力不够（我就不太服这一条），只是这不妨碍它最符合多数人直观、最容易得到接受。

    反对理由之引发更多侵权，这种明知故犯、知法犯法的和解协议为什么不可以据此否决掉？一个侵权案子的和解，居然不用版权法，已经比较怪异了。再者，前文已经提到，谷歌图书和解协议，在其深层的不正当，是篡改版权法，或者说私下按照有利于己的方式解决版权保护问题。这一点陈法官不方便直接引用，但我相信他是反复考虑到过这个问题的，代之以集体诉讼代表性不足，此举甚为关键。之所以关键，是因为千万不能在这个具体案子中把矛盾引到版权法以及以版权法为核心的版权保护制度上来，否则司法裁决本身的权威性遭到质疑，这个旷日持久、名闻天下的案子决不能以笑话为终。

    孤儿作品问题需要立法解决，其实已经算是很明白指出了：即使是司法界人士也意识到，版权法有漏洞，或者比较有把握地说，有空白。陈法官并没有回避问题，只是这个问题决不能作为和解协议裁定的决定性理由。还可以从另一个角度看，出版社和谷歌擅自解决孤儿作品问题、假装立法者，还是说明了现行版权保护制度靠不住。要知道，英美版权保护制度本来就偏重保护企业利益甚于作者权益，出版社等做内容的企业是最大的受益者，他们都想在版权法范围里做文章，虽无正当身份，但显然是失去了耐心，可见现行版权保护制度存在多大规模的问题。假如和解协议蒙混过关，那么注定是法律史上的奇迹。极端一点讲，当一项法律，它的重点保护对象都不打算依法维权，那就意味着它事实上废掉了。

    质疑现行版权保护制度的人和观点，在过去几十年里，特别是数字技术蔓延开来的十多年里，形成了一场所谓版权制度改革运动，并终于在传统版权立法精神延续到数字时代版权立法之后，开始全面、重新思考版权保护制度。近期看到的具体观点大致包括：

    1. 美国版权立法精神违宪。宪法授权国会立法保护版权，出发点是保证知识或者文明成果最大限度地为人民所共享，实际情况是美国版权法最大限度地保护了企业的利益。作者的精神权、署名权等为虚，企业的经营权和经济利益保护为实。（参见百道网文章《版权保护的目的》，路易斯•克拉克学院西北法学院法学副教授莉迪亚•帕拉斯•洛伦。）

    2. 版权保护与促进创作之间缺乏逻辑和实效上的强联系。版权经济学研究发现：给作者的经济回报及相关保障，与促进作者创作之间缺乏逻辑联系，实际情况是很多内容行业里作者即使在有保障的情况下，也不能以创作为生，但同时创作激情从未就此熄灭；版权保护成本与收效并无对等关系，对应的实际情况是，主要由行业组织提出的加强版权保护力度，使用了误导性甚至捏造的盗版率数据，不仅不足为凭，且难以进行真实可靠的效果评估。与此同时，数字时代开始后，加大版权保护力度的呼声一浪高过一浪，保护成本走高趋势似乎不可逆转。（参见百道网文章《版权与数字化的经济学——关于文献和进一步研究的报告》，克里斯蒂安•汉德克。）

    3. “公平使用”无论从立法还是司法角度均存在自由度过大的问题。在新媒介技术出现时，内容企业凭其意识到的短期威胁影响立法，回顾历次关口，遏制新媒介的立法要求任意性极强，普遍法则总是建立在初级水平的认识上。司法实践中，关于何为公平使用，自由裁量空间大，结果不确定，法律途径解决问题的成本很高。（参见百道网文章《内容产业的天是否塌了下来？》，马克•A•莱姆利。）

    4. 版权保护的打击对象从企业向个人转移。历史上，《安妮法》不过是同业公会的约定经过升格的产物。原意是避免出版社/印刷厂之间任意复制作品，这个“B2B”的规则，现在更多地表现为“B2C”。BC通杀，打击面太大，后果难以预料。最危险的后果基于这样的基本事实：任何作品都不能无中生有，至少在创作的技术层面上，不利用前人作品是不可能的。因此，没当过读者的作者是不存在的，或者按逻辑上最强硬的说法，作者和读者并无严格界限。版权保护伤及读者/消费者可能仅仅是缺德不导致直接法律后果，如唱片业侵权官司中4万美国学生和家庭主妇，但伤及作者，哪怕只是一个，恐怕就会直接摘掉版权法最具光辉的帽子。毕竟内容创作权/言论表达权，按照版权法的普遍设定，高于内容的经营权。以美国为例，一个在宪法里保障，一个在宪法授权制定的专门法里保障。

    以上认识主要来自法律界较有责任感的学者和律师，应该说对版权保护制度现实能产生多大影响，是不能高估的。不过“孤儿作品”问题走到立法这一步，实在是给抨击现行版权保护制度的人以一剂猛料。如果不折不扣地以现行版权法为依据对待孤儿作品，那么现行版权保护制度的各种关键缺陷，如上面所罗列出的一些，将纤毫毕现。

    美国国家版权局曾提出过孤儿作品的立法提议，大概的想法是按照豁免的思路，免费公开孤儿作品内容，免于版权保护期的牵绊。这样做的问题在于，它危及版权保护立法的框架思路本身。禁止加豁免是版权保护立法的通常做法，体现了现实主义精神，体现了法律的恩威并施。可是这个框架思路是经不起这样的折腾的：在延长了保护期（米老鼠案）没有多少年的情况下，又提出缩短保护期（孤儿作品案）。保护期不断延长，给人们印象是虽然可疑但依然可能有深刻理由；保护期忽长忽短，直接印象是保护期没有体现公平和正义。法律失去了公平和正义，还能剩下什么？

四、谷歌图书和解协议事件的深远价值：到底什么是“搜索”？

    谷歌什么也不说，让人们更加关心它的命运。事情会往哪个方向发展呢？

    人们的一些初步猜想是，谷歌不能容忍搁置孤儿作品这种事，眼下的唯一的选择是开展立法游说，让国会通过特别法案，豁免使用孤儿作品。此事的各种细节安排都是可以想象的，然而凭谷歌的企业身份要求特别法案仍然有疑问。虽然美国用非常手段支持企业做强似乎大有传统，但现在的风头明显不对。美国国家版权局之所以搁置了孤儿作品的立法提议，是因为要等谷歌和解协议是否批准。现在是不批准了，却拿出了涉嫌垄断这一主要理由，这很不利于谷歌。卡梅隆的英国政府据说在推动有利于谷歌的立法，也就是哈格里夫斯提案（Hargreaves Review），那里似乎没有谷歌涉嫌垄断的阴影。因此，如何让立法机构明白谷歌实际上应不受阻于垄断，似乎成了问题的关键。

    一直看热闹的英国出版业分析家机敏地为谷歌设计了一条勇闯传统版权保护制度之路。这条路的机巧恰好是清除了谷歌的垄断问题。具体是这样的，谷歌是一个出版公司，它现在搞的一个原创作品是谷歌图书搜索项目，这个项目之所以是原创，是因为它史无前例地实现了对所有已出版图书的搜索。这听起来有点扯，因为搜索何以摇身一变成了原创性内容产品？按现行版权制度做一点解释，搜索不过是算法，算法也就是软件，这就接近作品了。还可以这样解释，搜索是工具，帮助人们在全部已出版图书中找到想要的或者大致想要的，于是谷歌图书项目就再次接近图书了——工具“书”。但还有一个问题，书目都是元数据来元数据走的，一般不会把被编目的图书总放在傍边一刻不停随时使用，这怎么解释？那就彻底利用一下现行版权保护制度中所规定的，谷歌的这个作品——软件/工具书——其实是一个独一无二的派生性/衍生性作品（derivative work），且严格属于“公平使用”。接近成功了，只要解决公平使用问题，哪怕是不严格的公平使用，大致也能过关。一旦过了关，那真是柳暗花明：谷歌图书项目的法律地位被正式确认为具有原创性的作品，合法享有垄断权。（亚马逊当年向代理制低头的时候，说过一句“毕竟出版社在自己的图书产品上有垄断权”，有人说这是亚马逊最现眼的一次公关，但说这话的人真的是缺心眼。出版权/作品的商业经营权/版权，其实就是不折不扣的垄断权，只不过按照现行版权保护制度，是合法的。）当垄断变成合法的时候，后顾之忧没有了，一切都可以按迪斯尼路线走，要点特权，持之以恒的事情。

    事实证明，谷歌的“公平使用”问题是软肋，是真问题。当年被出版社控告侵权时，不公平使用/全文索引就是一个主项，另一个是非法复制/扫描。现在与出版社真正和解了，但所得到的并不是解决了公平使用问题，法理上还是没承认，只是这个问题随和解协议的不批准而沉下去了，同时，出版社那边没兴趣控告这件事了，让一切看起来风平浪静。有人已经非常正确地指出，假如出版社卷土重来，那么谷歌的律师团将全力捍卫“公平使用”问题，因为这个问题太核心了，如果在谷歌图书项目上被判不公平使用，那么谷歌在哪个领域里的搜索都涉及这个问题。还有人透露，这么多年下来，谷歌真正着急的正是“公平使用”涉嫌违法问题，不仅仅是在图书这块，还有电视和音乐等。

    把一千多万种图书内容全文拿在手上用，怎么看怎么像剽窃犯，怎么看怎么不像公平使用。公道地讲，谷歌真是让公平使用问题给逼上绝境了，就是这么一个混蛋的世道，循规蹈矩一切照现行版权保护制度办不行，与强悍的版权捍卫者出版社拉关系陪他们玩传统出版也不行。7年的谷歌图书和解协议，一朝打回原点，人家出版社拍拍屁股忙自己的去了，什么都百聊了，这么干永远混不出头，粗鲁地说，可谓“鸡同鸭讲，鸭同鸡讲，讲来讲去，鸡还是鸡，鸭还是鸭”。

    谷歌，到与传统版权保护制度彻底决裂的时候了。

    什么叫决裂？简单地说，就是把搜索与诸如公平使用这样的经典版权保护命题全面脱钩。聊的根本不是一回事，因此不适用一切来自现行版权保护制度的指责。比如非法复制，计算机上做搜索，全文复制是前提。头些年搞数字版权保护立法的时候，人们还认真地区别数字内容文件到了服务器算什么，到了路由器算什么，到了用户终端机的内存算什么，到了硬盘算什么，到了浏览器算什么，到了阅读器算什么，到了云里算什么，现在估计没那么多人这么看问题了。未经同意把孤儿作品复制走了怎么算？好比别人家里有一好看的花瓶，我也没考虑别人同意不同意，反正是拍了张照片走了，这算偷？还是算侵犯了花瓶的肖像权？以此类推，数字内容拥有（ownership of content）不同于获取（access to content），获取不同于内容销售，从销售获得收入不同于从广告获得收入。谷歌图书项目完全不是全球数字图书馆加电子书书店。想搞数字图书馆的不要以为谷歌公司是挡路虎，扫描文件都返给图书馆了，你们不是也知道，谷歌的扫描质量，够不上珍稀馆藏数字化的高标准；亚马逊当然也别误会，你搞的是内容零售，我真正干的是卖广告。反正一切看起来确实有点像，但其实不是。

    这也不是，那也不是，那谷歌图书项目到底是什么？“搜索”到底是什么？

    我个人的初步印象是，谷歌图书项目上的搜索看起来确有一些特殊气质，甚至不同于谷歌的网页搜索。网页搜索与谷歌图书项目搜索，用户体验完全不同，前者应该叫探索，后者才是真正的搜索。也就是当我搜索网页的时候，如果结果里没有自己想要的，那么也不意味着真的没有，没准明天再搜就有了。甚至搜索结果中含有舞弊也没关系，比如百度。但后者中包含了确定性，如果结果中没有，那就真的是没有。做到这一点，没有数字技术是无论如何不行的，是当之无愧的数字世界的原生品质，有别于提高传统工作的效率和模拟传统世界里的各行各业。与此类似的，孤儿作品问题也只有在数字技术条件下才能提出来，应该叫数字世界的原生问题。

    不管粗浅的、谨慎的个人理解是什么样的，且从最理想处设想。谷歌图书项目的最大可能效果是：为阅读提供前所未有的边界条件，为写作提供前所未有的边界条件。至于说，为出版、为编辑、为美工设计、为图书发行、为纸质书电子书1.0、2.0、3.0均提供前所未有的边界条件，为图书、为文字内容提供数字世界所能提供的毫无保留的边界条件，要是您觉得太不靠谱的话，那就把这忽悠之过算在我头上吧——毕竟，目前可靠的事实依然是：谷歌什么都没说。